相比之下,德国、瑞士将不动产登记簿不正确而非无权处分视为不动产登记簿公信力制度的前提条件,这一方面与它们在立法技术上对不动产登记簿的正确性和完整性拟制有关,[15]另一方面与它们将从无权利人处取得动产、不动产分别予以规定的做法相关。值得注意的是,不动产登记簿的公信力对不动产登记簿的拟制作用与不动产登记簿的权利推定作用之间存在显著不同。这一点并未引起我国学者的足够注意。甚至有学者将《物权法》第16条不动产登记簿的推定看做不动产登记簿的公信力。[16]其实,不动产登记簿的权利推定体现的是不动产登记簿形式上的公示作用(formelle Publizitaet),而不动产登记簿的公信力显现的是不动产登记簿的实质公示作用(materielle Publizitaet)[17]权利推定仅具有程序法上的意义,旨在免除登记权利人对自己享有物权的证明负担,而并不能产生实体法上的法律效果。该推定效力仅有利于不动产登记的权利人,善意第三人并不能依据该权利推定获得实体法上的保护。就效力范围而言,不动产登记簿的权利推定作用只具有积极公示(positive Publizitaet)的效力,即推定已登记的物权存在,已注销的物权不存在,并不涉及未登记的权利和处分权限制。可见,权利推定作用并不能解决不动产之上的权利负担问题。从这个意义上来说,不动产登记簿的权利推定作用和占有的权利推定作用一样,不具有完整性推定即消极公示(negative Publizitaet)的作用。占有作为权利外观只具有表征物权归属的作用,而不可能表征物上的负担,因此,占有的权利推定效力并不涉及物上的负担。在动产善意取得时,物上的负担是否消灭必须另行规定。《物权法》第108条解决了动产善意取得的物上负担问题,该条规定,“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”然而,《物权法》并未规定,善意受让人取得不动产后,该不动产上未登记的权利或权利限制是否消灭。实践中许多问题与此相关,例如,不动产之上未登记的共有物权在善意取得时是否当然消灭的问题。这不能不说是一个缺憾。
与《物权法》的上述欠缺不同,德国和瑞士通过不动产登记簿公信力的拟制作用解决了不动产之上未登记的权利和权利限制是否消灭的问题。不动产登记簿公信力具有对不动产登记簿的完整性拟制效力,除了已登记的物权的存在,还包括未登记的物权和未登记的处分权限制不存在。这便从效力范围上超越了不动产登记簿的权利推定作用。不同于权利推定效力的程序法作用,不动产登记簿公信力的拟制作用将不正确的不动产登记与实体法律效果相联系,从而产生实体法上善意保护的法律效果。从举证的角度看,不动产登记簿的权利推定可以通过证明不动产登记簿不正确或存在可疑之处而被推翻,而不动产登记簿的公信力的正确性和完整性推定是不可推翻的。不论对于确实存在的不动产登记簿不正确,还是可能存在的不动产登记簿不正确,取得人均可依据不动产登记簿公信力受到善意保护。由此可知,不动产登记簿公信力在实体法上的效力排除了反证权利取得有瑕疵从而推翻善意保护的可能性,取得人不能够放弃所受到的善意保护。[18]因此,德国主流学说将不动产登记簿公信力视为法律的拟制,而非不可推翻的推定。[19]这种对不动产登记簿完整性的拟制不仅在不动产登记簿不正确的客观事实和善意保护的法律效果之间建立了逻辑衔接,而且实现了对取得人善意的推定。这样一来,善意在不动产登记簿公信力制度之下是排除善意保护的消极要件。取得人受善意保护既无须证明自己不知道不动产登记簿的不正确,也无须证明自己已知不动产登记簿的内容。可见,德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力的主观善意均体现为善意推定,这是基于不动产登记簿公信力制度的一种可以推翻的假定,而不是从实体法上对取得人提出的善意要求。可以说,不动产登记簿的拟制功能既实现了对善意的推定,又完成了将不动产登记簿的程序法推定作用向实体法保护功能的超越。[20]