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医事刑法的基础理论

  

  四、结语——(刑法)法的规制方法


  

  最后,概括性地谈一下刑事法规对医疗问题的规制方法。用刑法来解决所有的医疗问题本来就是不可能的。因此,我提倡阶段性的规制方法。第一,能够通过医疗界和医学界的自主规制来应对的内容,应该放手交由行业法规等自主规制来处理。这是因为,法的过度介入会导致医疗萎缩,难以提高其自律意识,有可能会妨碍医学研究的发展和进步。第二,即使考虑法律规制,首先应该考虑民事规制。能够作为当事者之间的纷争来处理的,应该放手交由民事规制。第三,在采用民事规制仍然不充分的情况下,就应该考虑行政规制。限制医疗资格、停止业务、剥夺资格以及公布姓名等,有时比刑事规制更为有效。最后,在这些处理仍然不够充分时,就应该通过刑事规制,让刑法介入进来。为了实施这些阶段性规制,必须超越各部门法的壁垒,用宏大的医事法视点加以探求[20]。


  

  以上,对医事刑法的基础理论,提出了主体框架。医疗与法制度,会因国度的不同而不同,所以我的观点在中国并不一定能够直接适用。但是,医疗都是针对人实施,所以其应该具有超越国度的共通部分。希望本文能够为中国医事刑法的发展作出一些贡献。


【作者简介】
甲斐克则,早稻田大学法学学院教授、法学博士,中国人民大学刑事法律科学研究中心客座教授、日本医事法学会代表理事、日本刑法学会理事、日本生命伦理学会理事刘建利,早稻田大学刑法学博士研究生。付玉明,西北政法大学刑事法学院讲师,法律科学信息研究所研究人员。
【注释】本文作者编著的医事法著书有:《桥系列丛书医事法》,信山社2008年版;《医事法讲座第一卷后基因社会与医事法》,信山社2009年版;《医事法讲座第二卷知情同意原则与医事法》,信山社2010年版。
对日本医事法学会40周年纪念大会作详细介绍的文献有:《年报医事法学》2011年26号。
参照甲斐克则:《日本的医事法学——回顾与展望》,载甲斐克则:《后基因社会与医事法》,信山社2009年版,第5页以下。
翻译成日文的著作主要有:{德{Albin Eser:《先端医疗与刑法》,{日}上田健二、浅田和茂编译,成文堂1990年版;{德}Albin Eser:《由医事刑法向统合性医事法》,{B}上田健二、浅田和茂编译,成文堂2011年版。在这些书中,有四篇论文为本文作者翻译。
主要有:{日}金泽文雄:《刑法与道德》,一粒社1984年版,第125页以下;{日}大谷实:《医疗行为与法》,弘文堂1980年版(初版)、1995年版(新版补正版);{日}大谷实:《生命的法律学——从生命诞生到死亡》,筑摩书房1985年版(初版)、悠悠社1994年版(第2版)、悠悠社1999年版(第3版)。在这些先驱研究之后出现的研究成果有:{日}米田泰邦:《医疗行为与刑法》,一粒社1985年版,以及以“医事刑法”来命名的著害,例如:{日}加藤久雄:《医事刑法入门》,东京法令出版社1996年版(初版)、1999年版(改订版)、2004年版(新订版)、2006年版(新订补正版);{日}齐藤诚二:《医事刑法的基础理论》,多贺出版1997年版;{日}田中圭二:《法医学与医事刑法——写给法学专业的本科生》,成文堂2002年版等。另外,{日}中谷瑾子:《21世纪的生命与法和伦理》(有斐阁1999年版)及《续·21世纪的生命与法和伦理》(有斐阁2001年版)和{日}佐久间修:《最先端法领域的刑事法规制——医疗·经济·IT社会与刑法》(现代法律出版社2003年版)第一编《医疗行为与刑法》也研究了各种各样的医事法问题。
关于日本医事刑法发展过程的详细情况,请参照{日}甲斐克则:《医疗与刑法——医事刑法的回顾与展望》,载《法学家》1348号(2008年),第130页以下。
著者至今为止已经出版的医事刑法研究专著有:《安乐死与刑法(医事刑法研究第一卷)》,成文堂2003年版;《尊严死与刑法(医事刑法研究第二卷)》,成文堂2004年版;《被验者保护与刑法(医事刑法研究第三卷)》,成文堂2005年版;《生殖医疗与刑法(医事刑法研究第四卷)》,成文堂2010年版;《医事刑法之旅I》,现代法律出版2004年版(初版)、ィウス出版2006年版(新版)。编著有:《遗传信息与法政策》,成文堂2007年版;《新版医疗事故的刑事判例》({日}中山研一、{日}甲斐克则共编),成文堂2010年版。
针对“人类的尊严”作根本性考察的文献有:{西班牙}ホセ·ョンパルト(Jose Llompart):《人类的尊严与国家权力》,成文堂1990年版,与《再考“个人的尊重”与“人类的尊重”是否相同》,载《法的理论》199(2000年)第103页以下;{日}宗冈嗣郎:《法与实存》,成文堂1996年版,第125页以下;{日}青柳幸—:《个人的尊重与人类的尊严》,尚学社1996年版;{日}金泽文雄:《生命的尊重与自我决定权——与“法律评价空白领域的理论”相关联》,载于ホセ·ョンパルト教授古稀祝贺文集《人类的尊严与现代法理论》,成文堂2000年版,第91页以下。
“河童”是日本传说中的一种动物,善于游泳,在水中很强,但是一到陆地就变得很弱。——译者著
具体内容请参照{日}唄孝一:《走向医事法学》,岩波书店1970年版,第3页以下;{日}町野朔:《患者的自己决定权与法》,东京大学出版会1986年版、第1页以下。这两本著作可以称之为研究医事法的划时代之作。
关于知情同意法理的最新研究成果,请参照{日}甲斐克则编:《知情同意法理与医事法》,信山社2010年版。
对这个问题进行正面探讨的是,第79回日本刑法学会第1分科会的共同研究“刑法中的自律和自己决定”。其成果刊登在《刑法杂志》41卷2号(2002年)第48页以下。其中有:{日}甲斐克则:《共同研究“刑法中的自律和自己决定”的趣旨》,{日}梅崎进哉:《自律·自己决定权的现代的意义》,{日}齐野彦弥:《因果关系论·共犯论中的自律和自己决定》,{日}佐伯仁志:《违法论中的自律和自己决定》,{日}松宫孝明:《刑事立法论中的自律和自己决定》,{日}甲斐克则:《责任论中的自律和自己决定》。这些都是从理论角度探讨医事刑法时无法避开的问题。
关于这一点,参照{日}甲斐克则:《遗传信息的保护与刑法——以基因解析和遗传因子检查为中心的序论考察》,载《中山研一先生古稀祝贺论文集第一卷:生命与刑法》,成文堂1997年版,第49页以下;甲斐克则:《遗传信息与法政策》,成文堂2007年版。
关于父权主义,请参照{日}中村直美:《父权主义的研究》,成文堂2007年版;{日}泽登俊雄:《犯罪·非行对策中强制措施的根据与界限》,载《名大法政论集》123号(1988年),第29页以下;{日}岛津格:《法的父权主义与自由》,载《法学教室》100号(1989年),第125页以下;{日}福田雅章:《作为刑事法中强制措施的根据的父权主义——米勒的“自由原理”所内在的父权主义》,载《一桥论丛》103卷卷1号(1990),第1页以下;{日}濑户山晃一:《现代法中的父权主义的概念——其现代变迁和法理论意义》,载《阪大法学》47卷2号(1997),第233页以下;{日}服部高宏:《“自律”概念和父权主义——以Gerald Dworkin的见解为线索》,载《冈山大学法学会杂志》49卷3=4号(2000),第345页以下等。
See Joel Feinberg,Harm to Self;Rolf Sartorius(ed.),Paternalism(1987).
关于医疗性父权主义,see Hem Hayry,The Limits of Medical Paternalism.1991;Allen Buchanan,Medical Paternalism,in Sartorius(ed.),op.cit.(21),p.61ff.
关于这个问题的必读文献是:{日}米本昌平等:《优生学与人类社会》,讲谈社现代新书2000年版。
这个法理最先由{日}甲斐克则在《医事法“徒然草”之三》,载《书斋之窗》458号(1996年)第35页中提倡,并在《被验者保护与刑法》第7页以下和第30页中具体解说。
关于专家的责任,请参照{德}ハンス·ョナス(Hans Jonas):《所谓责任的原理》,加藤尚武监译,东信堂2000年版。
关于以上各点的详细说明,请参照{日}甲斐克则:《从比较法的视点看先端医疗和医学研究的规制方法——德国、瑞士、英国、荷兰以及日本的争论》,载甲斐克则:《后基因社会与医事法》,信山社2009年版。


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