此外,在医疗情报或诊疗情报的领域,争议的中心正由隐私权逐渐转变为“患者的自我情报控制权”。{10}可以认为,这也是受自我决定权的影响。但是,遗传信息包含了超越个人部分,有必要另行讨论[13]。无论是哪种场合,在什么要件之下才能允许行为者向第三者提供,这些还需要作进一步探讨。
另一方面,经常被用来制约自我决定权的另一原理就是父权主义。针对拥有判断能力的成年国民所作的判断和决定,国家主张“你的判断和决定是错的,为了你自身着想,应该这样”,从而加以介入,这就是父权主义[14]。如果是针对少年或者是判断能力低下的人,这是能够获得大多数人的认可的,但是针对具有判断能力的成年人,所受到的抵触还是比较强的。父权主义的内容多种多样[15],如果注意其内在制约原理慎重使用的话,在不少场合还是很有益的,所以不应该对其一律排斥。特别是在医疗领域,有时当场就要求医疗工作人员提供高度专门性知识与判断,所以,有时也不得不在尊重患者的自我决定的同时,在一定程度上委托医疗专家进行自由裁量(医疗性父权主义)[16]。因此,不应该把所有的父权主义都看成是“恶果”,必须要探索如何对自我决定权与医疗性父权主义进行调和。
(四)存疑之时以生命利益优先
历史经验显示,医疗问题经常会与滥用优生思想相联系[17]。如果忽视这一点的话,就会出现承认“毁灭无价值的生命”的现象,而且在此之前,这种排除和放弃生命的政策就有可能会被加以实践。为了防止这种情况的出现,必须从根本上尊重和坚持宪法所保障的生存权或生命权以及平等原则。在判断出现困难的时候,有必要以“存疑之时以生命利益优先(in dubio pro vita)”为判断基准。尤其是在处理生命出生的周边问题、终末期问题(安乐死、人工延命治疗的节制与中止)以及人体实验问题时,必须充分认识到这一点。
(五)医疗的正当程序法理
为了解决医疗的正当程序和专家的责任问题,我想提倡“医疗的正当程序程序法理”。这是我费了不少功夫才构建出来的理论[18]。“医疗性正当程序法理”,是指用来判断医疗行为,特别是针对人体实验、临床试验、实验治疗,如果没有加入社会视点,其合理程序如果没有得到保障的话,该医疗行为就是违法行为的法理。其具体运用方法如下。作为实体法要件,确保在实验阶段获得每一个被实验者、患者作出的知情同意。在此前的阶段,他们被给予了充分的考虑时间吗(包括心理咨询)?在以冷静衡量风险与利益为基础的安全性等方面,接受了伦理委员会(最好是拥有独立性地位的审查机关)的适当审查吗?对于会给人类带来重大影响(例如,先端医疗的新出技术以及与基因有关的技术)的技术,在不侵犯隐私权的必要范围之内公开有关情报,已经获得社会的同意和认可了吗?针对这些问题进行检查,只要欠缺其中一项,该医疗行为就是违法的,以从中获得的数据为基础所写的学术论文将会被禁止发表,并受到冻结今后的研究经费等行政处分,情节特别恶劣的,还要承担民事责任,有时甚至会要追究刑事责任。另外,在必要的范围之内,还要让行为人承担补偿被实验者的义务。通过这些措施,能够促使医学专家对社会承担责任[19]。今后,对这一理论还要加以深化。