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医事刑法的基础理论

  

  另一方面,法对医疗问题的所有方面都过分干涉的话也是很危险的。明明存在合理的医学根据,却视而不见,作出“在法律世界里是这样的”等断言,向医疗工作人员和国民强行提出不合理的要求,这样一来,“法律家就会成为陆地上的河童”[9],也会引发悲剧。例如,《预防麻风病法》以及(旧)《优生保护法》所规定的强制不育手术(断种)就都是这样的悲剧。针对这种“过度的规范主义”,只要回想到纳粹德国所实施的“毁灭无生存价值的生命”的历史悲剧,就会很容易地推断出结论,这是无论如何都必须避免的。刑法学确实偶尔会有无视科学与事实,埋没于“规范主义世界”的倾向,这是需要注意的。从这个意义上来说,“对法的检查”是必要的,将这些运用到处理医疗事故上也是妥当的。


  

  结果,医与法通过对话,应该互相谦虚地倾听对方意见,而且关系还不能过于亲密,只有在这种存在适度紧张的关系中来探索解决问题才是妥当的。例如,在医疗过失事件中的注意义务认定以及在精神医疗等领域,该原理就显得更为重要。否则,国民就会被卷入悲剧当中。必须认识到,不管是医疗还是法,都是为了国民而存在。现在我在进行科学研究时,脑海中都会想着“医疗与司法之桥梁”,这是一个非常重要的立场。


  

  (三)患者的自我决定权与医疗性父权主义的调和


  

  需要指出的是,应当调和患者的自我决定权与医疗性父权主义(medical paternalism)。以人体实验、临床实验为代表,近代医疗将患者仅仅作为医疗客体来对待。出于对这些历史的反省,以德国和美国为代表,为了确立患者在医疗中的主体性,患者的自我决定权正逐渐得到强调。当然,日本也受到了影响。而且,其内容也处在不断变化之中。在刚开始时,其主流内容表现为,没有获得患者承诺的治疗行为是违法的,是损害赔偿的对象[10]。{7}这主要体现在以摘除乳腺手术事件的判决(东京地裁昭和46.5.19下民集22卷5—6号626页)和舌癌手术事件的判决(秋田地裁大曲支判昭和48.3.27判时718号98页)为代表的民事判决中。后来,发展为不再仅局限于承诺,在以基于宗教上的信念为由拒绝接受输血的事件中(例如,最判平成12.2.29民集54卷2号582页),最高裁判定,拒绝接受输血的意思是“人格权的内容之一”。致使知情同意法理(此外,患者进行主体性选择的是知情选择),即如果认定得到的承诺是患者在没有被提供充分信息基础之上所给予的话,则该医疗行为仍然是违法行为的法理逐渐得到认可[11]。在刑法上,这种变化也基本上逐渐获得认可,但是还没有出现与此有直接联系的刑事事件。


  

  关键问题在于,自我决定权所涉及的范围。高举着自我决定权,其实并不能解决所有的问题。在医疗现场,如果以患者的意思来决定一切的话,那么,恐怕医疗专家就会丧失其存在意义。只要还是“医疗”,就不得不承认,在某种程度上选择范围是受到限制的。特别是刑法,正如其所规定的同意杀人罪(日本《刑法》第202条)所表现的那样,尤其是在关于生命方面,至少还未完全承认允许他人来处分的自我决定权。“单个人的人,虽然是个人,但是其不仅仅是作为个体的孤立存在,其同时也是社会性存在。个体性存在与社会性存在之间存在不可分离的关系。生命就是承担这种存在的法价值。”{9}因此,在医疗领域,必须要分清作为本来权利的自我决定权的涉及范围(正当化可能范围)。在安乐死等问题中,这是争议的焦点所在。我个人主张,自我决定权是重要的,但不是万能的。只要是人,作为自我决定之前提的自律,不可能是绝对自律,所以在相对的自律当中,尽可能地尊重自我决定基本上是妥当的。针对关于生命的各种问题,可以说是能够同样适用的。人体器官移植法竟然将脑死的判定委托于自我决定,显然存在问题。在生命出生的周边领域,出现了过剩地强调自我决定权,并逐渐形成了新型优生思想的景象,这也同样存在问题。当然,作为事实的自我决定,即使起不了正当化的作用,也能够成为阻止犯罪成立的事由。在刑法学上,有人主张自我答责性这一概念,虽然有值得赞同的地方,但是,如果不能明确为其定位的话,恐怕会再添混乱[12]。



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