(一)人格(权)的尊重与“人类的尊严”
医事刑法的直接保护法益,肯定是以国民的生命、身体以及健康为中心的。因此,在大多数情况下,以保护这些个人法益为中心,这是以基本人权为核心的《宪法》第13条尊重人格权条款的必然体现。但是,医事刑法的涉及范围,还包含着很多超越个人问题的内容。例如:人体实验中的一些问题,人体器官买卖,生殖辅助医疗延长线上的杂交体(chimera和hybria)的形成,以及利用体细胞的克隆技术来克隆人等问题,都是已经超越了个人层次的本质性问题。此外,神经科学、人体增强(enhancement)、机器人工学等新出现的问题,在不远的将来都会由伦理问题转变为具体的法律问题。应该将这些问题作为人类共通的社会问题来看待,在根本上都涉及到“人类的尊严”这一本质问题。这是与人格(权)的尊重不可相提并论的另一层次的问题。日本虽然没有像德国那样,在宪法中明文规定“人类的尊严”,但是在日本《宪法》第13条的基本思想中所蕴含的关于人的本质含意,与其并没有太大区别。当然,过度地随意的使用此“概念”,就会造成抽象论的问题,有时还会带来弊害。其实,“人类的尊严”并不仅仅是概念,而是既有本质性,也有具体性的实际存在的东西[8]。它所包含的核心内容是:人拥有作为人所不能转让、也不能放弃的东西。这一点即使是在考虑后述的自我决定权的意义以及涉及范围时,也是需要留意的。
(二)法的检查与对法的检查
关于医学与法学的关系,有必要认识到“法的检查”与“对法的检查”。这一观点原本为医事法大师唄孝一教授所提倡,{6}与我的想法也基本符合。在此,我想阐述一下我对这一观点的理解。
医学与法学,自古以来就是支撑人类社会根基的“两大车轮”,估计今后也不会改变。因此,这二者在传统上就一直与某种“特权”相纠缠。所以,二者都有可能忘记原点,出现“乱跑”和“独跑”的状况。本来,用来检查医学独跑的应该是医学专家的自主规范或者医学伦理。但是,作为前提,首先要求医学专家拥有强大的自律意识和责任意识,其次还要求他们必须获得来自社会的信赖。但是,即使在医疗技术高度发达的日本,要想实现这些期待也是非常困难的。因此,最终检查是否存在人权侵害,只能是拥有强制力的法的职责,这也正是国民所期待的。当然,在这种场合,刑法的登场必须在民法和行政法之后,即必须是排在最后。因为,在医疗现场总是出现搜查官也不是正常现象。所以,刑法的“谦抑性”必须要得到维持。