可以认为,医事法学的课题在于,为了保护国民的生命、健康而进行的法律分析与检讨,以及提供立法或行政方面的建议等等。与此相对,医事刑法学则是对刑法领域中的医疗与刑法相互交叉的领域作理论和实践研究,以探讨医疗问题中刑法应该介入的领域或场合的学问。或者可以认为,它是指从医事法学中所提取出的关于刑事法学那一部分的学问领域。
在德国,以施密特(Eberhard Schmidt)的《刑法中的医师》(1939年){2}和贝克鲁曼(Paul Bockelman)的《医师的刑法》(1968年){3}为代表,很久以前对这个领域就有研究。现在,以艾扎(Albin Eser)博士的庞大研究[4]为中心,以及罗克辛、修劳特(Claus Roxin/Ulrich Schroth)编著的《医事刑法指南(第四版)》(2010年)等研究,对该领域的研究则更为深入。{4}对治疗行为、安乐死(临死介助)、生殖医疗等单个问题也有较多研究。
在日本,经过诸多前辈学者的努力,近年来在这个领域也取得了令人瞩目的研究成果[5]。依据我的分析,日本医事刑法的发展历史可以分为四个时期[6]。{5}第一期是“黎明期”,从刑法典的制定(1906年)和实施(1907年),到第二次世界大战结束(1945年)。第二期是“构筑基盘期”,从第二次世界大战结束到1976年。第三期是“伸展期”,从1977年到20世纪末。在1977年召开的日本刑法学会第53届大会上,正式将“医疗与刑法”作为共同研究课题加以探讨(最初涉及到此领域的是1967年的第35届大会)。第四期是“成熟期”,从进入21世纪到现在。在这个期间,“医事刑法”在多个方面获得发展。我在第三期和第四期的期间里,把全身心的精力都投入到了医事刑法的研究上[7],但是对该领域的研究还尚未彻底完成。由于对医事刑法的基础理论构建已经大体完成,所以下文将介绍我的基本立场。
三、医事刑法的基本立场
在学习医事刑法时必须要注意的是,要抛弃试图通过小聪明式的解释论去解决问题的想法,应该从正面直视问题,回归到人类本质、医疗本质的层面上去思考。因此,必须确立基本立场。这时,首先,必须坚持作为刑法基本原理的行为主义、罪刑法定主义、责任主义这三大原则,以及在此框架之内的法益保护原则,这是理所当然的大前提。其次,由于刑法是“最后的手段(ultima ratio)”,所以有必要判断出医疗问题中应该由刑法出面加以干涉的场合。可以说,在与医事法相联系的全体事件中,刑事事件只占少部分,这反倒是合理现象。因此,在思考医事刑法的诸问题时,必须在考虑到其他部门法的同时,还要留意观察医学、生物学、生命科学,以及生命伦理、哲学、伦理,有时还包括产业界的动向。当然,比较法的研究也是不可缺失的。以上述内容为基础,我从以下五个方面来阐述我的基本立场。