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治理论还是法治论

  

  第二,针对不同类型的案件,乡村司法形态应当有所差异。不同类型的纠纷,其性质差异很大。有的纠纷诉求具有很强的延伸性和非适法性,仅仅追究法律上的诉求和因果关系,问题难以彻底解决;有的纠纷则便于依法处理。一般来说,合同纠纷、轻伤害案件等更适合依法处理,司法过程可能更加形式法治化;婚姻继承案件、邻里矛盾等案件的诉求则具有延伸性,司法过程可能需要治理化;而村民自治中的矛盾、计划生育引起的纠纷、土地纠纷等案件,甚至并不适应形式法治的诉讼程序,这些案件往往缺乏法律意义上的证据,因此更加需要治理化的司法。当基层法院面对诉求不具有足够适法性或缺乏足够法律证据的案件,难以裁判却又不得不裁判时,就会委托乡村组织配合处理。这表明,在农村新形势下,乡村司法的治理化形态仍然有着强大的生命力。针对不同类型的案件,乡村司法应当在“双二元结构”中采取合适的形态。根据理念一味追求形式法治化或治理化司法形态,都可能与司法目标背道而驰。


  

  第三,针对有重要影响的案件,乡村司法形态可以有所选择。一些案件有着重要法律影响或社会影响,特定司法形态往往能收到溢出个案本身的效果,此时不应局限于案件本身,而应该从法律效果和社会效果出发,选择乡村司法形态。有重要影响的案件体现出来的司法原则或伦理导向,会向社区或社会发出强有力的信号,为人们的行动提供伦理依据,甚至为后来的司法裁判提供普遍性指导。这些案件可以确认、支持、凝聚社区或社会的基本共识,其意义突破了案件本身,从而具有了公共政策意义。比如,在“泸州二奶继承案”中,泸州两级法院按照形式法治化的司法方式坚定判决,为后来的类似司法提供了有力的经验和参照。而在“南京彭宇案”中,鼓楼区法院按照治理化的司法方式调解结案,虽然可能对当事人有利,却在社会中造成了巨大的伦理混乱,削弱了“助人为乐”的心理动力。在乡村司法中,法官常常选择一些案件公开审判或调解,这不但解决了个案纠纷,还达到了治理化目标,教育了农民,维护了村庄基本伦理。正因此,对于有重要影响的案件,应当允许乡村法官选择司法形态。


  

  第四,在特殊危机时期,乡村司法形态可以有所选择。特殊危机时期通常有着特殊的社会背景和特定的公共政策,乡村司法常常处于化解社会矛盾的风口浪尖。出于维护公共政策的需要,应当允许选择乡村司法形态。汶川地震以后,法院基础设施严重损毁,农民按照常规方式诉讼有所不便,法院又不能不去解决纠纷,此时开展的“巡回审判,送法下乡”活动就有充分的合理性。2008年金融危机以后,农村土地纠纷多发,矛盾比较激烈。之前抛荒进城的农民工返乡主张农地承包权;而在村种田农户持有与村委会签订的土地承包合同,拒不退出承包地。中央和国务院临时出台政策要求保证返乡农民工的土地权益不受侵害。这种情况下,很多地方法院只能选择治理化司法形态,在当事人面前居中调解。否则,严格的形式法治化司法,只会激化社会矛盾。在秩序危机中,“机构生命力的各种常规假设受到挑战,因而正常时期的许多规则被弃之一旁”,需要“采取一种以问题为中心的、社会一体化的态度”。[56]应该说,在特殊危机时期,乡村司法形态的变通和选择有相当的合理性,可以维护公共政策,保证社会稳定。


  

  随着市场经济的发展、城市化的推进以及农村的快速发展,可以预见,治理化司法形态会逐渐弱化,这是乡村司法的发展趋势。尽管如此,不能忽视治理化司法形态在广大农村地区、诸多类型的案件、特殊危机时期、特定意义的案件中的生命力,不能简单根据所谓的现代司法理念,不切实际地人为加剧这个进程。尤其要考虑到中国发展所可能遭遇的不稳定性,对形式化司法形态和治理化司法形态的可适用性、适用的程度要有一个冷静的估计和动态的权衡。因此,“双二元结构”应当成为目前乡村司法的一个基本原则,也是乡村司法的务实态度。需要强调的是,“双二元结构”并不意味着乡村司法可以任意妄为,而应当遵循法治的基本精神和基本价值。乡村司法的程序性要求可以有所选择,但实体法律应当得到必要遵守。司法过程应当遵循法制统一的原则,在类似的时空背景下,面对类似的案件,乡村司法形态应当保持基本一致,以保证司法形态的相对普适性。


  

  中国是一个历史悠久、人口众多、各地发展不平衡的大国,这一基本国情无时无刻不约束着中国的司法实践,规定着中国司法的逻辑。中国司法,不仅有城市司法,更重要的是乡村司法。乡村司法,不但有东部发达农村的司法,更有中西部普通农村的司法,还有西部边疆地区的司法;不但有繁华集市的中心法庭,还有崎岖山路上的简易法庭。它们都是当代中国乡村司法的重要构成部分,共同规定了乡村司法实践,甚至规定了乡村司法理论。乡村司法的理论和制度建构,不能以个别的、特殊的农村地区为背景,而要以普通农村为经验基础,同时兼顾不同区域农村经济社会发展的非均衡性;它既要维护法制统一,又要兼顾各地颇为不同的地方特色和复杂的地方性秩序需求。


  

  这需要直面和理解中国,直面她的统一性和多元性,理解她的复杂性。中国的现代化进程,是一个比西方更为复杂的历史过程,我们必须在很短的时间内完成西方几百年的进程。西方历史阶段中(时间)的问题,在中国变成了区域发展不平衡(空间)问题。在“时空错乱”的背景下,中国的法治建设必须有高度的政治智慧,需要对抽象的国情进行具体的把握,将看起来抽象的历史、人口、民族和疆域具体化为生活图景,并成为理论分析的对象。这正是我们建构乡村司法理论、提出具体制度建言的努力方向。也许,治理论和形式法治论的争论还会继续,但乡村司法已有了正确的立足点和坚实的支撑点。


【作者简介】
陈柏峰,单位为中南财经政法大学法学院;董磊明,单位为北京师范大学哲学与社会学学院。
【注释】 喻中:《乡土中国的司法图景》,中国法制出版社2007年版,第18页。
王亚新:《农村法律服务问题实证研究》,《法制与社会发展》,2006年第3期。
范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第389页。
强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,第78页。
〔英〕西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社1997年版,第26页。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61页。
苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第150页。
赵晓力:《基层司法的反司法理论?》,《社会学研究》2005年第2期。
〔美〕吉尔兹:《地方性知识》,王海龙、张家瑄译,中央编译出版社2000年版,第273-278页。
杨力:《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,《中国法学》2007年第6期。
费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第7—10页、第31—36页。
前引〔6〕,苏力书,第23-37页。
前引〔7〕,苏力书,第27-53页、第197-321页。
参见强世功:《“法律”是如何实践的》;赵晓力:《关系/事件、行动策略和法律的叙事》,均载王铭铭、〔英〕王斯福主编:《乡村社会的公正、秩序与权威》,中国政法大学出版社1997年版。
董磊明、陈柏峰、聂良波:《结构混乱与迎法下乡》,《中国社会科学》2008年第5期;董磊明:《宋村的调解:巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版。
陆学艺主编:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版。
孙立平、李强、沈原:《中国社会结构转型的中近期趋势和隐患》,《战略与管理》1998年第5期。
李强:《“丁字型”社会结构与“结构紧张”》,《社会学研究》2005年第2期。
黄宗智:《中国的小资产阶级和中间阶层:悖论的社会形态》,《领导者》2008年第3期。
前引〔18〕,李强文,第58页。
国务院人口普查办公室、国家统计局人口和社会科技统计司编:《中国2000年人口普查资料(下册)》,中国统计出版社2002年版,第1886页。
〔德〕滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆1999年版,第328-329页。
〔法〕涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第39页。
前引〔11〕,费孝通书,第9页。
〔美〕帕森斯:《社会行动的结构》,张明德、夏遇南、彭刚译,译林出版社1998年版,第782-783页。
贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第102页。
前引〔15〕,董磊明、陈柏峰、聂良波文。
1980年代,中国约有2亿市民、8亿农民;今天,中国约有4亿市民、9亿农民(其中2亿是在城乡之间流动的农民工,他们中的绝大多数无法城市化)。
贺雪峰:《乡村的前途》,山东人民出版社2007年版,第19-37页。
新世纪以来,人民调解委员会调解的纠纷仍然占纠纷总量的50%以上,它们主要集中在社会流动不大的中西部农村。参见朱景文:《中国法律工作者的职业化分析》,《法学研究》2008年第5期。
前引〔5〕,西季威克书,第26页。
黄宗智:《经验与理论》,中国人民大学出版社2007年版,第271-307页。
黄宗智、巫若枝:《取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践》,《政法论坛》2008年第1期。
贺欣:《离婚法实践的常规化》,《北大法律评论》第9卷第2辑,北京大学出版社2008年版。
案例来源于作者2008年7月在湖北通山县某派出法庭的参与式观察。
刘思达:《法律移植与合法性冲突》,《社会学研究》2005年第3期,第32页。
丁卫:《乡村法治的政法逻辑》,华中科技大学博士论文,2007年,第122页。
案例来源于作者2007年4月在湖南邵阳市某镇的调研。
汪庆华:《中国行政诉讼:多中心主义的司法》,《中外法学》2007年第5期。
如1993年的发文“最高人民法院关于及时审理农民负担过重引起的案件的通知”,1998年的发文“关于法院干警不得从事非审判事务的通知”。
案例来源于作者2007年4月在湖南邵阳市某镇的调研。
吴英姿:《司法过程的“协调”》,《北大法律评论》第9卷第2辑,北京大学出版社2008年版,第479页。
案例来源于作者2008年7月在江苏徐州市某镇的调研。
案例来源于作者2008年4月在安徽固镇县的驻村调研。
案例来源于作者2007年10月在河北新乐市的驻村调研。
参见张继成:《从案件事实之“是”到当事人之“应当”》,《法学研究》2003年第1期。
这只是说乡村司法实践所呈现出来的宏观结构是合理的,并不意味着其所有方面都是合理的。事实上,乡村司法实践在微观层面可能存在很多不合理、需要改进之处。
前引〔33〕,黄宗智、巫若枝文。
案例来源于作者2006年12月在安徽固镇县的驻村调研。
“延伸性”一词取自“延伸个案”司法。关于“延伸个案”司法,请参见M. Burawoy, The Extended Case Method, Sociological Theory, vol. 16, no. 1( March 1998), p4-33;朱晓阳:《“延伸个案”与一个农民社区的变迁》,《中国社会科学评论》第2卷,法律出版社2004年版。
案例来源于作者2008年4月在安徽固镇县的驻村调研。
“气”是人们在村庄生活中,未能达到期待的常识性正义衡平感觉时,针对相关人和事所生发的一种激烈情感。参见陈柏峰:《“气”与村庄生活的互动》,《开放时代》2007年第6期。
案例来源于作者2009年2月在湖北荆州市的驻村调研。
贺雪峰:《新乡土中国》,广西师范大学出版社2003年版,第80页。
〔美〕布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第72页。
〔美〕诺内特、〔美〕塞尓兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社2004年版,第103页。


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