当前中国有三种农村：一是以农业生产为主的普通农村，二是依托城市发展已有较大改变的农村，三是少数民族聚居的边疆农村。[26]普通农村无论从人口还是农业产值上都占中国农村的主流和大多数，这种类型的农村主要特征有三：一是农业人口密集，精耕细作程度很高；二是工商业不发达，农民收入主要来源于农业收入和外出打工收入；三是处于非城郊地区，农村土地未从城镇发展中得到增值收益。要从整体上理解中国农村，理解中国农村的政策、制度和法律实践形态，不能以第二、第三种类型的农村作为主要分析对象，而应将重点集中在普通农村。
一旦进入占全国大多数的普通农村进行考察，就可以发现“形式法治论”和“治理论”的经验基础都有失偏颇。实际上，农民的职业分化并不普遍，所谓“新农民阶层”占农民人口的比重其实非常小，新农民阶层所存在的农村地区也不普遍。而且，就算一些普通农村存在为数不多的所谓新农民阶层和穿梭于城乡之间的广大农民工，他们在乡村社会场域中，也往往不得不顾及乡村规则和习惯。在当前占全国大多数的普通农村，虽然农民的经济分层整体上并不明显，但村庄社区中流动性的增加、异质性的凸显、理性化的加剧、社会关联的降低、村庄认同的下降、公共权威的衰退、乡村混混势力的趁乱而起，这些导致了村庄共同体逐步趋于瓦解，乡村社会面临着社会解组的危险。这种“结构混乱”[27]状态与“乡土中国”的理论模型有了巨大差异和质的不同。
乡村社会的变迁现实，形式法治论者也许并不关心。他们可能认为现实只是乡村变迁过程中的简短截面，是可以且应当被忽略的。这未能意识到乡村社会变迁所受到的结构性约束。我们很难简单地预设，乡村社会变迁的终点是城市化或村庄社会的终结。改革开放三十年来，城市化高速进行，但农村人口并没有明显减少，村庄规模也没有减小。[28]而且，在可以预见的相当长时间内，农村人口也不会有太大的减少，农村无法快速、全部实现城市化。[29]当然，是否实现城市化并不是农村发展的绝对要素，农村发展的关键在于包含司法在内的各种制度和公共设施的现代化。今天，城乡司法制度的现代化表现出很大差异。在城市里，单位制几乎全部瓦解，单位、居委会基本上退出了纠纷解决体系，不再提供司法供给。而在农村，改革开放之前的司法供给体制仍然发挥着不可替代的作用，乡村组三级干部继续承担着的主要的乡村司法职能，解决了农民的大部分纠纷。[30]这种城乡差别主要因为乡村社会的发展受到了乡村经济基础和国家财政能力的结构性约束。目前乃至今后很长时间内，乡村司法供给的现代化还将受到这种结构性约束。
如此看来，既有乡村司法理论都有偏颇之处。当代中国乡村司法理论的经验基础应该立足于巨变中占全国大多数的普通农村，兼顾其它类型的农村，我们需要在此基础上重构乡村司法理论。
三、乡村司法的“双二元结构”
“在任何理论中，我们关于应当的观点的具体内容，都必然主要地来自我们对是的理解；我们只有通过仔细研究实际现象才能透彻地了解实现我们理想的手段。”[31]因此，在建构乡村司法理论之前，需要了解乡村司法的形态和实况。
在实践中，基层法官的司法呈现出两种形态。一方面，日益形式法治化；另一方面，过去那种治理化形态依然不时出现在司法过程中。同时，在基层法官的司法之外，还存在另外一套系统——乡村干部的“司法”，这套系统解决了大量的纠纷，其间充满高超技艺。这样，乡村司法就具有两个层面的二元结构，微观层面的二元结构存在于基层法官的司法中，宏观层面的二元结构由乡村干部的司法与基层法官的司法共同构成。这两个层面叠合起来，就构成了乡村司法的“双二元结构”。在这个双二元结构中，乡村司法呈现出三副形态：一是基层法官司法的形式法治形态，二是基层法官司法的治理化形态，三是乡村干部司法的治理化形态。
（一）基层法官司法的“形式法治”形态
基层法官的司法过程日益形式法治化，越来越具有以下三个特征：第一，不再那么依赖地方性知识；第二，越来越关注法律规则的施行；第三，越来越程序化。也就是说，基层法官的司法日益“去治理化”。应该说，这是全国性的发展趋势。
在当前的案件审判中，基层法官往往更加遵循形式法治原则，依法办事。以离婚案件为例。黄宗智曾认为，离婚法实践是“毛主义法庭调解”制度传统的核心，在民事法律制度的形成过程中起了关键性作用。[32]而他最近的研究表明，当前离婚法实践由审判员调查取证变成了主要由当事人举证的制度，日趋程序化。[33]贺欣的研究也表明，对于具有严重争议的离婚案件，判决已经取代调解和好成为基层法院办案的主要方式，这种转变与法院系统近年的司法改革密切相关。[34]
在治理化司法中，离婚案件的审理过程非常繁琐，法官需要深入村庄向干部、群众及当事人亲属调查事实及相关复杂背景，还会为了当事人和好而不厌其烦地进行调解。而现在，基层法官的审理效率非常高，他们在受理离婚案件后，一般不会下乡调查；法官与当事人见面只有两三次，就可能作出判决。如果双方在离婚与否，以及小孩抚养和财产分割问题上，不能达成一致意见，法官在两次较为形式化的召集协商后，就会进行判决。在我们参与观察的一起离婚案件中：
女方结婚不到三个月就起诉离婚，法官召集双方在法庭协商了一次，男方不同意离婚。几天后，法官打电话问双方是否改变了意见，在得到否定答复后两天，便直接判决不准离。判决后，双方分居半年，女方再次起诉离婚，法官表示将判决准离，并要求当事人协商财产分割事宜。法官召集当事人在法庭协商了两次，未达成一致意见。随后，法官直接作出了判决。[35]
该离婚案件的整个审理过程显得非常程式化，少有从前乡村司法的治理化特征。访谈时，这个法官说：“现在农民也懂法了，我们只需要依法办案就行了，没有以前那么麻烦。”显然，他不再愿意与前辈法官一样，通过繁琐、琐碎的工作去化解纠纷，而更乐于用法律程序去应对当事人喋喋不休的争吵。他们越来越乐于推行法治，而不是进行治理。
正由于基层法官司法过程日益形式化，他们与乡村社会的关系也起了很大的变化。刘思达的经验研究表明，派出法庭主动收缩并在很大程度上与乡土社会保持距离，“以退为进”地在司法体制与传统社会中保持平衡。[36]我们的经验调查也支持这种观察结论。基层法庭日益远离乡村社会，重要原因有二：一是交通和通讯的发展使法庭无需像从前一样设在每个乡镇，况且乡镇不断合并也使得法庭需要随之合并；二是中心法庭的建立更有利于合议庭的组成，这样不仅有利于压缩成本，还有利于摆脱乡镇政府的影响，树立司法独立的形象。
