治理论还是法治论
当代中国乡村司法的理论建构
陈柏峰;董磊明
【摘要】当前乡村司法呈现出双二元结构形态:基层法官的司法有着法治化和治理化两种形态，乡村干部的司法则是治理化形态。综合考量乡村社会变迁及其所受到的结构性约束，双二元结构形态可以呼应乡村社会的司法需求，回应乡村纠纷的延伸性和非适法性，适应中国乡村的经济基础。在很长时间内，乡村司法都应当在法治化和治理化之间保持某种平衡。
【关键词】乡村司法；治理化司法；法治化司法
【全文】
一、乡村司法的论域和既有理论
（一）概念与论域
“乡村司法”是一个经常被学者使用却尚未有统一界定的词汇。一些学者（后文将提及的苏力和杨力）以基层法庭（法院）为中心展开分析。喻中则区分了民间司法、国家司法和乡村司法，并将乡村司法定义为乡村干部的“司法”。[1]王亚新将乡镇层级的行政机构和乡镇干部的纠纷解决纳入了乡村司法的范畴。[2]范愉认为，乡村司法由基层法院（法庭）、司法所、法律服务所、人民调解组织共同构成。[3]我们认为，除了基层法院（法庭）以外，乡镇司法所、派出所、其它站所或信访办、综治办、人民调解组织等，都在实践中承担了一定的司法功能。因此，乡村司法也应该将它们涵盖进来。这种仅仅将权威人物主持的民间调解排除在外的界定，是对乡村司法的广义理解。
这种理解还基于新中国的“人民司法”传统。它源自于陕甘宁边区政府时期，这一时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解，对当代中国司法产生了极其深远的影响。[4]其特征是将基层的各种组织力量纳入“权力的组织网络”中，并镶嵌入司法过程中。我们应当正视这一司法传统。
在现代法治观念的观照下，广义的乡村司法可以分为两部分：基层法官的司法和乡村干部的“司法”。因为基层法官无法完全绕过乡村干部来实现其司法职能，且乡村干部也承担着重要的司法功能。因此，乡村司法理论需要关注三个方面的内容：基层法官的司法，乡村干部的司法，基层法官与乡村干部的关系。
“若一个人问自己‘我应做什么或者说应以什么为目标’，对他来说最重要的都是考察他的伙伴们对类似问题会作出何种回答。”[5]因此，在建构乡村司法理论之前，我们需要先了解其他学者提出的各种理论。
（二）乡村司法的“治理论”
十多年前，苏力对法制建设的“现代化方案”进行了深刻反思和有力挑战。他从“地方性知识”观念出发，以“秋菊的困惑”为切入点，对现代法律的普适性提出质疑，提出法制建设中，应该尊重本土资源，寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。[6]后来他又指出，基层司法人员是“另一种秋菊”：在送法下乡的过程中，不但国家制定法与乡土社会之间存在紧张对立，基层司法人员对法治理念和制度也感到有些隔阂；那些执行送法下乡任务的基层法官，形成了他们的一套地方性知识，因此成了“新法盲”；他们面对现代法治论者，就像秋菊面对现代法制一样。苏力试图揭示“所有的适应都是知识”，论证基层法官的地方性知识具有乡村司法的合理性，[7]这成就了“基层司法的反司法理论”[8]。这种理论的重要资源是吉尔兹的“地方性知识”理论和福柯的微观权力理论。它以基层法官的司法为中心展开论述，认可乡村司法的治理化形态，因此也可以被称为“治理论”。
治理论可以概括为三个方面：第一，在规则层面上，地方性规范在微观意义上常常（但不必然）占有竞胜地位，国家法律常常（但不总是）被规避。实际上，何者占有竞胜地位，往往取决于基层法官的治理需要。第二，在程序层面上，乡村司法并不遵循形式法治原则，司法过程充斥着各种策略和权力技术。第三，基于治理乡村社会的需要，基层法官和乡村干部组成了一套非常系统的纠纷解决机制和乡村司法体系，乡村干部在其中起了非常重要的作用。基层法官的司法遵循“治理”的逻辑，在事实层面而不是规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向。
在治理论中，“地方性知识”是司法治理的重要工具。在苏力那里，实际上有两种不同的“地方性知识”：用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。用作司法规则的地方性知识，就是吉尔兹意义上的地方性知识，是小社群所具有的独特文化和符号系统。[9]在乡村司法中，人们共享了一套不同于西方司法的独特文化和司法知识系统。用于司法策略的地方性知识，是指不为外人所知晓，无法批量或文本化生产的具体知识，它包括村干部对案件当事人个性、品行、脾气、家境等情况的了解，这种了解是外来的法官所无法知晓的。用于司法策略的地方性知识是乡村干部协助基层法官司法的“独门暗器”，而用作司法规则的地方性知识往往是基层法官劝说当事人接受治理方案的重要“法器”之一。
尽管治理论的建构以基层法官为中心，但它对乡村干部的重要作用也有足够的认识。乡村干部既是司法地方性知识的载体，也是司法权力运作的导管，他们处在权力关系生产性实践的中心位置。经由这一导管，说服诱导、欺诈胁迫、一打一拉、人情面子等权力技术进入了司法过程，法律强制的一面和乡土社会温情的一面紧密结合在一起，国家权力在边缘地带完成了支配性重建，建立了法律秩序。依据治理论的逻辑延伸，乡村干部司法所形成的精微法律秩序，及其治理化司法现状，也应当得到尊重。这样看来，整个乡村司法体系就与现代法律知识体系存在着紧张和对立，因而是“反司法”的。
（三）乡村司法的“形式法治论”
乡村司法的“治理论”一直遭到现代司法论者的强烈反对。这些反对大多是理念上的，较少从乡村法治经验中展开。最近，杨力从经验上对治理论进行了反证，提出了乡村司法的“形式法治论”。他认为，当前中国乡村出现的新农民阶层及其推动的乡村社会变迁，使得治理论面临诸多悖论性事实。他从“地位获得理论”与乡村司法运作的关联出发，解释了这些悖论，进而认为乡村司法应当摆脱地方化特征，走向追求普适性的法治化轨道。[10]
与治理论相比，乡村司法的形式法治论更易于理解，它是现代形式法治向乡村司法领域的传输，其理论资源是西方形式法治理论及其司法实践。形式法治论的主要观点有：第一，将乡村司法权力复归为判断权，除去其治理化功能；第二，实现从“司法特殊主义”向“司法普遍主义”的回归，平等对待当事人，实现规则之治；第三，通过法律程序在农民群体中建构共识，进而化解地方性司法知识所导致的不同农民阶层间的“结构性利益冲突”；第四，通过民主方式，建立农民群体的制度化利益表达渠道；第五，作为地方性知识载体和作为司法权力运作导管的乡村干部都是“行政干预司法”的另类表达，应当被完全清除出乡村司法过程。
