(二)高度盖然性:被追诉者供述有罪案件的证明标准
赋予被追诉者沉默权并不必然导致口供的完全丧失。在美国,有九成左右的被告人选择有罪答辩(plea guilty)。在日本,被告人虽享有沉默权,但实践中在对起诉书进行“认可与否”时,否认的仅占案件的7%-8%。[18]虽然这两个国家的被告人承认犯罪的比率都非常之高,但在对待有罪供述的态度上却截然不同。
美国实行当事人主义对抗式诉讼模式,犯罪被认为是存在于当事人双方之间的纠纷,诉讼是解决纠纷的过程,而不是寻求事实真相。因而当事人双方可以通过合意而选择对自己更有利的诉讼结果。笔者曾从电视上看到一起案例,通过辩诉交易,公诉方将原先指控的入室强奸罪改为入室盗窃罪,换取了被告人的认罪。可见,这种情况下的证明标准已经不是排除合理怀疑的标准,而仅仅是一种形式真实。因此其审判制度常常被攻击为重视胜出而非真相。[19]
日本则坚持实体真实主义,即使在被追诉者坦白的情形下,也不认可口供的绝对效力,而是实行口供补强规则。所谓口供补强规则,是指即使信用性高到仅凭口供就能达到百分之百的有罪心证,如果没有补充强化证据,也不能判决有罪。因为在日本,考虑到“即使是合法、任意的口供也可能有虚伪性(典型的有,如替罪的场合和包庇他人的场合,以隐藏别的犯罪为目的的场合等)”[20]以及遏制司法实践中常常存在的那种倚重自白的天然倾向的需要,仍然坚持检验口供的信用性,不认可有罪答辩制度。为此,《日本刑事诉讼法》第319条第2款规定,“不论是否被告人在公审庭上的自白”,都必须有补强证据。《日本宪法》(第38条第3款)也规定,“任何人在对自己不利的唯一证据是自白的情况下,不得被认定为有罪并科以刑罚。”
在我国,被追诉者做有罪供述的案件也平均占到八九成。在未来赋予被追诉者沉默权的前提下,其自由意志得到了尊重,口供不再强迫取得,真实性较过去将会有更大的提高和保证。但我们仍应当采纳日本的做法,坚持口供补强传统。其理由有五:一是我国《刑事诉讼法》第46条规定,“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这说明我国《刑事诉讼法》对待口供也同样要求补强。即使在赋予被追诉者沉默权后,这一做法仍然应当坚持。因为在我国实践中如日本的考虑一样,一些为替人顶罪(多在交通肇事中)而自愿供述的案例一再发生。二是坚持实体真实主义一直我国《刑事诉讼法》的传统,这一优良传统不能因为沉默权的引入而被丢弃,否则害莫大焉。我们不仅应当防止“口供中心主义”的借尸还魂,也要警惕美国式过度形式真实主义的侵蚀。三是坚持口供补强规则能够促使公安司法人员尽量收集证据,不致怠惰敷衍。四是能最大地取得社会的信任,维护法治的尊严。五是“孤证不立”是我国的优良文化传统。梁启超说:“孤证不足以成说,非荟萃而比观不可。”[21]这与我国司法实践坚持的“孤证不能定案”的诉讼传统是一脉相承的,不能丢弃。