对于此案,笔者无意于探讨宋山木是否实施了犯罪行为,但欲对法院驳回宋山木的测谎申请之正当性问题进行深入研究。之所以如此,是基于以下两方面的理由。
一方面,此问题在我国刑事诉讼中逐渐会具有一定的普遍性。早在2005年冬天笔者在从事《科技证据论》之博士论文写作时,有关被追诉人是否有权单方要求测谎的问题曾在笔者的大脑中一闪而过,但当时还没有出现此类真实的案例。因“伪造虎照”引起社会广泛关注的周正龙案于2008年11月二审期间,鉴于周正龙在侦查时所作的口供和庭审陈述有前后矛盾的地方,其辩护律师就向法庭申请对周正龙进行测谎,后被法庭拒绝,这可能是国内公开报道的第一起辩方申请测谎而被法院拒绝的案例。[2]近年来,测谎技术在我国司法中的运用日益增多,全国大多数地级市及以上的公安司法机关都已配备了测谎仪,社会公众对测谎仪的了解也越来越多。在此背景下,笔者相信必然会有越来越多的刑事被告人单方面向法庭提出测谎申请。
另一方面,此问题在两大法系的主要国家都不曾发生,属于实实在在的具有“中国特色”的问题。例如在美国,测谎结论被视为是专家意见,联邦法院和绝大多数的州法院已经认可测谎结论的证据能力;在对抗式审判方式下,诉辩双方对案件中专门性问题的证明,由其自行聘请具有相关领域专门知识的人——专家证人出庭证明。在此过程中,专家由当事人聘请,当事人向专家支付劳务报酬,两者之间是一种委托服务合同关系。在此背景下,辩护方申请测谎是一种完全可以由自身单方面决定的取证行为,因而不会出现类似我国被追诉人向法庭申请测谎被拒绝的问题。在传统的大陆法系国家,鉴于对传统的法定证据制度下刑讯逼供之反思和对个人人格及自由的尊重,立法和实务上一贯禁止测谎在刑事诉讼中的使用。即便被追诉人同意,也不得使用测谎,因而也不会出现类似我国的问题。反观我国,一方面允许公安司法机关使用测谎作为侦查的线索和审查判断证据的手段;但另一方面对被追诉人有无权利申请测谎没有作出任何规定。因此,我国法院究竟应该如何面对被追诉人单方面提出的测谎申请,确实是一个值得认真研究的问题。
二、被追诉人申请测谎行为之性质
科学回答上述问题,首先需要明确被追诉人申请测谎行为之性质。明确测谎之本质是界定测谎行为之性质的前提。测谎也被称之为犯罪心理测试、犯罪记忆检测,它由如下四个主要环节构成:“向刑事案件相关人员施加言语或者视觉刺激,诱发刑事案件相关人员产生一定心理反应,导致其生理活动的变化;使用生理检测仪记录刑事案件相关人员的生理反应,并根据一定原则测量分析这些生理反应,确定生理反应的特异性;根据心理生理学原理,确定刑事案件的相关人员是否具有犯罪记忆。”[3]因此,刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人的测谎,实际上是测谎专家利用专业知识对犯罪嫌疑人、被告人的大脑中是否存在对案发经过的记忆,由此判断犯罪嫌疑人、被告人陈述是否真实的问题。