笔者认为,无论是民生刑法还是民权刑法,都是要将公民权利的保障放在重要位置。从社会发展的历史来看,社会形态的不同,归根到底是由—定的社会性质和社会结构所决定的。在阶级斗争时期,阶级矛盾无疑是社会中的主要矛盾,所以为了维护政权稳定、保障社会秩序,选择国家为出发点的国权主义刑法也是被客观所决定的。[20]然而,随着社会发展,阶级矛盾的消失,人民内部矛盾逐步凸显,保护国民利益遂成为刑法的重要任务。面对当前社会分层现象严重,强权与弱势的对立逐步加剧,司法信任危机已经渗透到社会管理的各个层面,一旦作为社会保护最后防线的刑事法治名存实亡,那么社会管理必将走入绝境。当下我国出现的很多影响社会稳定的群体性事件、严重社会冲突等,常常都是因为社会治理过程中公民的基本人身权、财产权、政治参与权利及自由得不到有效的保障而引起。[21]因此在未来的刑事立法和刑事司法中,应当侧重对权利缺失群体的利益保障,适当向弱势群体如向农民工群体、环境污染的受害者、食品安全的消费者等倾斜,从而将保障民生落到实处。这包含了立法中如何考虑民生的范畴、如何确定哪些危害民生的行为是需要刑法介入以及如何设置刑罚、司法中如何对民生犯罪进行定罪以及如何量刑等一系列的问题。
对于民生的刑法保护,从根本上来说就是保护民众的基本生活需要。这种基本需要随着社会发展水平和条件的提高也会发生变化,正如有学者形象地将工业社会物质短缺期的需求比喻为“我饿”,将风险社会科技引发危险威胁期的需求比喻为“我害怕”。[22]立法者和司法者,只有把握了这种主流需求,才能使刑法的发展满足社会发展的需要,成为—部真正保护民生的刑法。2010年2月8日,最高人民法院发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,其第4条指出,要根据经济社会的发展和治安形,势的变化,尤其要根据犯罪情况的变化,在法律规定的范围内,适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观地把握不同时期、不同地区的社会经济状况和社会治安形势,充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要,注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。随着我国在国际社会经济地位的提升,人们所面临的“风险”也不断升级,食品领域、交通领域、医疗领域不断发生的恶性事件,使得刑法的介入日益提前,前不久通过的《刑法修正案(八)》可以说是目前为止最能体现刑事立法保护民众社会安全感的立法。不仅对一些社会危害严重、人民群众反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪,例如醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪,恶意不支付劳动报酬的犯罪,组织出卖人体器官的犯罪等;而且对一些有关重大民生的犯罪从实害犯提升为危险犯,例如调整了生产、销售假药罪,重大环境污染事故罪的构成要件,降低了入罪门槛。随着风险社会的到来,这种立法趋势还有可能在更多民生犯罪领域展开,这就涉及到立法如何回应民生需求的问题。
对于传统犯罪如杀人、伤害、盗窃犯罪,刑法强调的是实害结果,即犯罪分子给他人的利益造成了某种程度的实际损害。然而在风险社会中,科技的发展使得食品、药品以及交通都充满了更多不安全因素,等待实害结果发生再去惩罚,往往为时已晚,代价惨重,因此,刑法必须对超越可允许的危险行为提前进行规制。但是即便如此,我们仍然需要坚持犯罪是一种严重危害社会的行为,在理性的立法中,仍然必须审慎考察某一行为是否具有严重的社会危害性,是否达到了犯罪化的程度。一般来说,当某一行为的社会危害性越大,刑法介入的可能性也就越大。在刑法的介入中,必须贯彻目的正当、手段必要、符合比例的原则,处理好个人自由与社会利益的关系。这二者并不冲突,为了保障安全,对个人自由的适当限制是必要的,但同时为了保证自由,限制也是有限度的,如“被允许的危险”理论,仍然赋予了个人在风险社会下的自由,对自由的限制不仅是为了社会利益的实现,也是对个人自由的一种保护。
此外,在对这些有关民生的犯罪予以犯罪化时,必须考虑立法上是否具有紧迫性。以醉驾行为的入罪来说,在道路上醉酒驾驶是一种极端漠视公共安全、超过了可允许的风险的行为,因此将其犯罪化处理是合适的。但是实践中仍然存在与醉酒相当的吸毒驾驶,立法将醉酒驾驶做入罪化处理,却未将吸毒驾驶作入罪化处理,其根本原因正在于吸毒驾驶这种行为不具有普遍性,而立法者只能决定将多发的严重危害社会的行为作犯罪化处理。[23]
(三)“刚柔并济”,坚持以人为本
社会管理的实质在于对人的管理和服务,依托法律的社会管理必须坚持以人为本。[24]加强社会管理创新,其宗旨在于更好地保障公民的权利。而刑法的根本在于惩治和预防犯罪,“犯罪是人实施的,刑罚是科于人的。因此,作为刑法的对象,常常必须考虑到人性问题。”[25]在现代法治语境中,刑法是具有强制力和暴力性的公法,但是单纯的强制力只会造成刑罚的残酷和无效,因此,“刑事政策中的人道主义原则,作为刑事司法中的适当程序原则的保障、科学主义刑法的合理化及刑事政策中的法治主义的指针,已经成为现代刑事政策的指导理念。”[26]赋予刚性的刑事法治以强烈的人文关怀,可以强化公众对刑法规范的亲近感和认同感,奠定公众对刑法规范的内心忠诚而非心理恐惧,从而保证现代刑事法治在社会管理中发挥应有功效。我国刑法历来重视对犯罪人的人文关怀,在刑法中设立了一系列针对特殊群体的从宽制度: