一、中药专利保护中存在的相关问题
(一)缺乏中药专利申请保护意识的问题
很多企业部门及个人不太重视专利的申请,不重视用专利法来保护发明创造成果,从而丧失了市场。由于缺乏这种对中药申请专利的意识,据统计,到2003年,我国中药行业已有900多项专利被国外抢先申请[6],使得我国不能出口,而这些已流失的专利技术每天为国外抢注者带来数亿美元的收益。
(二)中药申请专利比较难
专利申请的核心就是对专利的三性的审查,即对新颖性、创造性、和实用性的审查。由于中药的特殊性,在判定三性时比较困难,按照现行的专利法,许多中药不能取得专利。按照专利法第二十二条规定:新颖性,是指申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。那么,从新颖性方面来说,我国的经古方就因其失去新颖性而不能申请专利,从而极大的影响了对经古方的进一步探索研究和开发利用。
(三)我国的专利制度采取的是先公开后保护的方式,在专利授予之前,中药专利的详细内容就会被完全公开而产生的问题
这样规定一方面可以表明申请人享有要求专利来保护其发明,另一方面,可以让公众知道权利人申请了专利而不能擅自使用。[7]但是,这样可以让其他竞争者有机可乘,通过审查的方式就可以了解到申请人的专利技术,再来进行仿制。这种情况导致很多制药企业宁可放弃申请专利而采用其他的方式来加以保护,如申请中药品种保护、通过商业秘密的方式。
(四)在中药复方专利申请人在获得专利之后,可能出现专利侵权比较难认定的问题
中药通常是由复方组成,经过炒、蒸、炙、煅等处理后,制成中药产品,根据现有的分析和检测手段,不易分析出它的原始配方和生产工艺。[8]这样,专利权人认为他人可能侵犯了自己的专利权,但用他人的产品与自己的产品进行比较时,因难以确定其成分,进而难以认定侵权。