中国主张：商务部的解释缺乏实际条约依据，将会导致《SCM协定》目的和宗旨遭到无视。[82]
中国主张：《SCM协定》反映了持不同观点的两种WTO成员（试图强化对补贴的规范与试图强化对反补贴措施的规范）之间的敏感平衡， 而且，“平衡”的两端明确体现在《SCM协定》第1条1.1中，其中包括依据“委托”或“指示”标准的“规范”。[83] 还有一段中国的主张需要仔细斟酌，笔者未弄清其意思。[84]
笔者认为，在援用《SCM协定》的“目的”和“宗旨”为自己的解释找到依据时，应首先澄清协定的目的和宗旨到底是什么？条约的目的和宗旨的法律功能在于，给条约文本的解释提供方向和原则。[85] 那么，《SCM协定》的目的和宗旨是什么呢？如上所述，对此协定本身没有做出规定，这是导致解释混乱的原因。
笔者认为，《SCM协定》的宗旨和目的有两个方面：一．确定补贴定义，划定成为救济（直接救济和反补贴税的征收）对象的政府措施的范围；二．确定救济措施的法律要件，以规范救济措施，例如，除补贴定义之外的补贴产品的不利影响以及因果关系的证明。[86]
补贴定义是采取救济措施时须证明的首要要见，自然反映关于补贴和反补贴问题的不同立场，如果在解释“公共机构”这样的重要概念时，时时考虑“试图强化对补贴的规范与试图强化对反补贴措施的规范”之间的敏感平衡，那么在国际贸易争端中永远也解释不清补贴是什么。不能把条约交涉过程中的意见分歧无条件地带入争端解决的法律适用过程并予以绝对化，正是因为敏感因素的存在，更应该尊重法律条款，现有的法律条款是起草者克服敏感问题而达成的一致意见。
总之，中国没有解释清楚《SCM协定》的目的和宗旨，虽然谈到了“敏感的平衡”，但对解释“公共机构”来讲无任何帮助。中国主张：this to be a baseless concern, because subparagraph (iv) of Article 1.1 is an acknowledged anti-circumvention provision that squarely addresses it。这是明显错误的，因为，(iv)是防止政府利用私人提供补贴以规避法律的条款，其并未包揽所有规避问题，该条款对“公共机构”的解释来讲无任何意义，该条款专门是为所涉实体是“私营机构”而规定的制度。在解释公共机构时，中国始终摆脱不了(iv)的魔咒，这是中国所犯的最大错误。总之，中国为解释“公共机构”援引协定的目的和宗旨的做法无任何意义可言。
10. 商务部的“五项事实标准”
为论证“公共机构政府职能论”，中国批评美国在对华反补贴调查中未适用曾适用过的“五项事实标准”（five-factor test）。[87] 这里所说的“五项事实标准”是指判断某实体性质的五项指标：政府对实体所有权的掌握；政府在实体的管理层中的地位；政府对实体活动的控制；实体遵守政府政策和利益的情况；实体是否依据法律而设立。[88]
中国主张：商务部在以往适用“五项事实标准”的案件中曾认定过，根据美国的法律，即使政府掌握100%所有权的实体也不构成公共机构，因此，此类实体不可能提供财政资助，除非该实体受到了政府的“指示”或“委托”。[89] 该表述确实有利于中国的观点。
那么，商务部是在什么样的情况下做出“即使政府掌握100%所有权的实体也不构成公共机构”这样的认定的呢？这是需要仔细考察的问题。“五项事实标准”不是法律规定，是在某实体被政府和私人各所有50%所有权（即无法判断谁是实体的主人）的特殊情况下导入的行政做法。[90]商务部是在对韩国半导体产品进行反补贴调查时做出上述陈述的。
根据美国的证实，这是商务部针对韩国金融危机情况下政府临时掌握银行100%所有权所做的认定。[91]这说明，在相当特殊的临时情况（政府为摆脱金融危机暂时控制银行的100%所有权）下，商务部利用“五项判断指标”考察了银行和政府的关系。这说明商务部在认定政府和企业的关系时并未将100%所有权予以绝对化。在只依据所有权的多数能够证明政府和实体之间关系时，即使是政府掌握100%以下所有权的情况下，商务部也做出了该实体构成“公共机构”的认定。[92]可以肯定，商务部有关100%所有权的认定不是自我矛盾的，而是实事求是态度的体现。
中国承认未指控“五项事实标准”是否符合《SCM协定》的问题，但对商务部在本案所涉的三项反补贴调查中所做的认定提出了异议。商务部认定：本调查缺乏有关适用“五项事实标准”的证据，除了政府掌握的有些企业的所有权程度以外，中国政府未提供适用“五项事实标准”所必须的信息。[93]
按道理商务部若不掌握实体的所有权情况是无法适用“五项事实标准”的。有关实体所有权具体情况的信息是由被调查方提供的，在受调查方不提足够信息的情况下，如何对实体性质予以认定问题，事实上是与“公共机构”的解释无关的。在“美国对华反补贴调查案”中，受指控的商务部的认定是基于“facts available”做出的，中国若试图争论有关事实和证据的问题，须先追究商务部适用“facts available”的合法性，但是，中国却未正面提出该问题，这样一来，中国的以下主张基本上就失去意义了。
中国主张：商务部的该陈述提示，除非有证据证明国有企业不是“公共机构”，不然商务部不能认定国有企业提供的货物构成财政资助。[94]
中国主张：五项事实标准与本争端对如下问题的确认是有关的，即，在调查之前，商务部承认了即使依据美国法的规定，有关国家所有实体是否具有公共实体资格的认定是多数因素和核心事实所要求的。[95]
中国主张：商务部将证明责任推卸给中国以对所有国有企业是公共机构的推定做出反证，这一做法无视了调查机关的责任。[96]在此意义上，中国援引了“美国对石油管材产品反倾销措施案”上诉机构报告第201段：调查机关有义务找到有关事实的证据，并评估其证据价值，以保证其调查是基于足够的事实，而不是推定。[97]
在中国自己未向商务部提供必要的信息的情况下，上述主张还有什么意义可言呢？总而言之，对“公共机构政府职能论”来讲，商务部的“五项事实标准”不带来任何支持，反而使中国拒绝提供信息的做法浮出了水面。
五、结论
综上所述，通过考察中国在“美国对华反补贴调查案”中为解释“公共机构”所提出的10项依据，得出如下结论：中国所坚持的“公共机构政府职能论”严重偏离了解释“公共机构”的主题，甚至可以断言，中国未能直接解释“公共机构”，中国的论证自始至终未能走出无的放矢的阴影。得出该结论的分析过程如下：
1．论证逻辑。本案争论的是“公共机构”含义的解释，不是“国有企业”的含义，如果不先解释清楚“公共机构”的含义，谈论“国有企业”及其行为的性质是无法律意义的。中国主张：在不存在关于“国有企业”执行政府职能的证据情况下，应该将“国有企业”的行为视为“私营机构”行为。该主张提示，要以“公共机构政府职能论”能够得到确立为前提讨论“国有企业”问题。但展开论证时，中国的论证却偏向了“国有企业”没有受到政府“委托”和“指示”的论证上，以致造成处处依赖于对《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)的解释。事实上，将“国有企业”行为视为“私营机构”行为的问题无须由中国提出，中国只有把“公共机构”解释清楚才能解释“国有企业”不构成“公共机构”的问题。《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)就像魔咒般贯穿了中国的整个论证过程，然而，这一做法并没给中国带来任何好处。
2．“美国对韩国半导体反补贴调查案”。该上诉机构对《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)规定的“私营机构”受到政府的“委托”或“指示”的解释与“公共机构”的解释无关，该案并不为“公共机构政府职能论”提供依据。
3．“加拿大乳制品进口措施案”。《农业协定》第9条中的government agency是政府机关，其执行政府只能和权限是天经地义的事情，不能与public body等同化。就此可判明，"public body" should be defined as "an entity which exercises powers [or authority] vested in it by a ''government'' for the purpose of performing functions of a ''governmental'' character"不是“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构的原话，是中国依据报告所做的主观推测。
4．“公共机构”的词典含义。词典中的“公共”的通常含义有利于“公共机构政府控制论”而不利于“公共机构政府职能论”，因为，实体执行政府职能不是实现公共利益的唯一条件，政府控制是实现公共利益的可靠保证，而且后者包括前者。
5．“公共机构”的法语和西班牙语含义。《维也纳条约法公约》第33条关于法语和西班牙语等不同语言所表述的同一概念具有相同含义的规定不是绝对的，《WTO协定》的英语文本后来被翻译成了法语和西班牙语，用后者来决定前者的做法是不可取的。
6．英语的or和any的含义。or的通常含义在于表述可选择性，any的通常含义在于表述不限制其后面的词汇所表述的事物，这些用语的含义明显不利于“公共机构政府职能论”。
7．《服务贸易总协定》。该协定中的“政府”和“政府机构”及其行为的性质，与《SCM协定》第1条规定的政府和公共机构及其行为的性质相差甚远，前者是对服务的管理，后者是政府对市场资源分配机制的介入，两者的概念不能相互套用，不能从《WTO协定》中机械地寻找解释条约用语的上下文。
8．联合国《国家责任法草案》。该草案有关“私营机构”行为归咎于国家的条件（受到政府的“指示”）与《SCM协定》第1条规定的“公共机构”的解释实质上没有关系。
9．《SCM协定》的目的和宗旨。中国未解释清楚《SCM协定》的目的和宗旨，也没有找到解释“公共机构”的依据。中国提出“敏感的平衡”与“公共机构”的解释无关，中国提出《SCM协定》第1条1.1（1）（a）（iv）是防止规避的规定，与“公共机构”的解释无关。
10．商务部的“五项事实指标”。在针对中国出口产品的反补贴调查中，商务部未适用“五项事实指标”是因为中国未提供有关国有企业所有权实际情况的信息。商务部依据“facts available”，做出了“国有企业受政府控制”的认定，中国应该反驳该做法，但中国未正面提出这一问题。关于“即使政府掌握100%所有权的实体也不构成公共机构”的言论，是商务部在韩国金融危机的特殊情况下对国家掌握银行所有权的情况所做的认定，这并不表明，商务部对“公共机构政府控制论”的否定，对中国的“公共机构政府职能论”来讲是无任何帮助的。
中国关于“公共机构”的解释是在WTO争端解决案件中受到上诉机构肯定的少有的问题之一，尽管如此，这不是令中国学界感到高兴和自我满足的事情。中国WTO法学界应该客观、缜密、冷静、认真地分析国际贸易争端并从中提炼出富有建设性的和可信赖的知识，这样不仅为实务部门提供有力的帮助，更重要的是有利于攻读硕博士课程的学生和广大青年教师，以帮助他们增长知识并开拓智慧。
参考文献：美国对华反补贴调查终裁备忘录
26．高压钢瓶反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of High Pressure Steel Cylinders from the People’s Republic of China (April 30, 2012)
25．镀锌钢丝反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Galvanized Steel Wire from the People’s Republic of China (March 19, 2012)
24．钢制轮毂反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination Countervailing Duty (CVD) Investigation: Certain Steel Wheels from the Peoples Republic of China（March 16, 2012）
23．复合木地板反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Multilayered Wood Flooring from the Peoples Republic of China（October 11, 2011）
22．铝型材反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Aluminum Extrusions from the Peoples Republic of China（March 28, 2011）
21．钻管反补贴终裁备忘录：Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Drill Pipe from the Peoples Republic of China（January, 2011）
