中国反对美国对修饰public body的形容词any的意义所做的解释。[54]中国主张：any一词表示，属于《SCM协定》第1条1.1范围内的具有公共机构资格的所有实体，该用语不表明关于public body性质的任何含义，也不支持美国有关政府大多数所有权标准的当然（per se）法则。[55] 可见，中国也在承认“该用语不表明关于public body性质的任何含义”。
笔者对any通常含义的认识如下：any不是public body的定义，这是事实，不必争论；但该词汇明确表明，不对public body做限制，给public body留下选择的空间。与此相反，“公共机构政府职能论”在限制“公共机构”的性质，这不符合any的通常含义，也与其自己的解释相矛盾；“公共机构政府控制论”强调体现公共性的政府控制，政府是为公共利益而存在的，控制（大多数所有权）是保证公共性的必要手段，不加限制地理解any符合其原意。综上所述，any不利于“公共机构政府职能论”而有利于“公共机构政府控制论”，后者涵盖前者，但前者只是后者的一部分（在受到“职能”的限制）。
7. 《服务贸易总协定》
中国主张：为证实“公共机构政府职能论”可从《服务贸易总协定》中找到上下文的依据。《服务贸易总协定》“关于金融服务的附件”5(c)(i) 将“公共实体”（public entity）定义为：“由一成员所有或控制的，主要执行政府职能或实施为实现政府目的的活动的实体。”[56]
中国主张：该定义体现了与《SCM协定》第1条1.1相同的观点，即将“政府”和“公共机构”视为在功能上相同的主体。[57]
中国主张：该定义提示，当一个实体“单纯被政府所有和控制的情况下”，只有carrying out governmental functions or activities for governmental purposes时，才被视为具有公共实体的资格；一个实体在被政府所有或控制的情况下，有可能发挥政府性的或商业性的功能，只有在主要执行前者（政府性职能）的情况下，其活动才被视为是“公共”的。[58]
中国主张：《服务贸易总协定》第1条3(a)也提供上下文的依据。该条规定：“成员的措施是指：中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施；及由中央、地区或地方政府或主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。”[59]
中国主张：按照《服务贸易总协定》的目的，只有在非政府实体执行政府授权的权力时，才能将其行为归结于成员政府；根据《SCM协定》第1条1.1的规定，很难想象有任何合理的理由，适用更加放宽的标准将“公共机构”的行为归结于成员。[60]
笔者对上述中国的主张做如下评析。作为解释“公共机构”的上下文，中国所引用的《服务贸易总协定》“关于金融服务的附件”中的public entity 和第1条3(a)中的non-governmental bodies明确表明，不执行“政府职能”这些实体（包括“公共机构”）将失去意义，对此笔者无任何异议。
那么，以这些实体的定义为上下文的依据，能否主张《SCM协定》第1条中的public body 也必须是执行政府职能的实体呢？或者说，被中国引用的法律条款能否成为解释“公共机构”的上下文呢？这是需要慎重考虑的问题。
《服务贸易总协定》是为推动服务贸易“自由化”而签订的国际法规则，这一点可从该协定前言中得到证实。[61] 贸易“自由化”是指，给企业贸易活动创造自由环境，保证企业不受国家权力的限制（国境措施[62]和国内管理措施[63]），而按照市场机制展开经营活动。约束企业贸易自由的最大障碍就是国家的管理措施（权力），实现自由化的途径无非是对国家管理进出口贸易的措施进行约束和规范，这些规范集中体现在《WTO协定》中，为此提供实施和运用的框架，是作为国际组织的WTO的核心任务。[64]这是结解释包括 public entity在内的《服务贸易总协定》任何法律用语的基础。
《SCM协定》是《WTO协定》的组成部分，但是与规范国境措施（实现贸易自由化）的规则相比，该协定所具有的特殊性需要引起注意。该协定认可的反补贴措施，《反倾销协定》认可的反倾销措施以及《关于紧急进口限制措施的协定》认可的紧急进口限制措施，是为缓冲贸易自由化带来的冲击（给与进口产品相竞争的企业或产业造成实质损害或严重损害及其威胁）而准备的灵活性制度。反补贴措施、反倾销措施以及紧急进口限制措施被总称为“贸易救济措施”。
贸易救济措施在实质上是与自由贸易体制倒行逆施的制度安排，例如，依据这些协定，进口国除《关税减让表》以外额外征收的税赋或数量限制措施，均发挥提高进口产品成本并阻止商品流通的作用。因此，在解释“政府”、“公共机构”以及“公共实体”等出现在不同协定中时，应该分清不同协定所发挥的不同作用，不能看到类似概念（“公共机构”和“公共实体”）就不加分析地互相套用。
虽然《SCM协定》在容忍反补贴税的征收，但不是无条件的，该协定承认的是不能超过出口国政府提供的补贴金额的税收，所以，为认定补贴提供法律依据的补贴的定义非常重要。《SCM协定》除对出口补贴和国内产品优先使用补贴[65]予以禁止以外，不对补贴加以任何规范，其核心目的是为救济补贴的不利影响提供法律要件。《SCM协定》第1条规定补贴定义，是试图扩大政府运用补贴的自由度（广大发展中国家和欧洲各国）和反对政府运用补贴（美国等国家）的对立观点所达到的平衡点。
换言之，《SCM协定》规定的补贴定义反映了成员针对国际贸易中能够成为救济（直接救济和间接救济）对象的补贴所达成的一致意见，明确了成员试图采取救济措施的补贴的范围，这与限制国家的贸易管理措施，保证市场开放的规则相比，在性格上是完全不同的。
如上所述，《服务贸易总协定》在本质目上是实现服务贸易的自由化，受该协定约束和规范的是政府实施的服务贸易管理措施，例如，是否允许外国服务的市场准入以及对服务的管理要求等。[66]《SCM协定》中出现的“政府”和“公共机构”的措施则是补贴的提供，与削减货物和服务贸易壁垒相比，补贴的作用正好相反，其意义在于减轻本国企业的成本加大其国际市场竞争能力。[67]
认定补贴存在的要件之一的“公共机构”的意义应该依据《SCM协定》的法律意义来理解，因此，作为解释条约用语上下文的依据，将《服务贸易总协定》的“公共实体”的定义机械地搬到《SCM协定》的“公共机构”头上的做法是缺乏慎密考虑的，是经不起推敲的。总之，作为上下文，中国引用《服务贸易总协定》规定的public entity的定义解释“公共机构”的做法是缺乏说服力的。
8. 联合国《国家责任法草案》
为强化对“公共机构”的解释，除《农业协定》和《服务贸易总协定》以外，作为上下文的依据，中国援引了联合国国际法委员会《国家责任法草案》（简称“草案”）的部分内容。[68]
中国主张：作为法律问题，在解释适用协定时，专家组和上诉机构应该考察草案构成《公约》第31条第(3)款(c)项规定的“适用于当事国间关系的相关国际法规则”。[69]
中国主张：在解释第1条1.1(a)(1) (iv)规定的“委托”或“指示”的含义时，“美国对韩国半导体反补贴调查案”上诉机构引用了“草案”，尤其在上诉机构报告脚注中谈到了草案第8条的解说。[70]
中国主张：该段解说明确表明，国家所有权不是将国有企业实体行为归结于国家（扩张解释包括适用《SCM协定》第1条的成员）的充分理由，该解释支持中国对“公共机构”的解释。[71]
中国主张：上诉机构援引“草案”这段解说表明，“草案”构成解释《WTO协定》的“国际法的相关规则”，因此，在该争端中判断商务部的认定（“国有企业”和“国有商业银行”构成“公共机构”）是否符合《SCM协定》时，“草案”是可信赖的。[72]
笔者对中国主张评析如下：
一．《国家责任法草案》毕竟是个“草案”，尚未成为正式有效的国际法文件，“草案”无普遍适用性可言，而且，草案内容是否与“公共机构”的解释有关还需要中国予以说明。即使考虑“草案”具有适用性，但在解释“公共机构”时，在法律上未生效的“草案”不可能优越于规定“公共机构”的上下文的约文。
二．“美国对韩国半导体反补贴调查案”上诉机构在解释第1条1.1(a)(1) (iv)规定的“委托”或“指示”时，引用了草案相关条款。本文在反复重复，“委托”或“指示”的解释与“公共机构”的解释无关，在解释“委托”和“指示”时被引用的草案内容对“公共机构”的解释来讲无适用性。
三．确认“美国对韩国半导体反补贴调查案”上诉机构报告脚注179如下：
We note that the conduct of private bodies is presumptively not attributable to the State. The Commentaries to the ILC Draft Articles explain that "since corporate entities, although owned by and in that sense subject to the control of the State, are considered to be separate, prima facie their conduct in carrying out their activities is not attributable to the State unless they are exercising elements of governmental authority".
该段内容是对“私人行为”与“国家责任”之间关系的说明，尽管中国谈到了上诉机构报告脚注179，但并未说明，“除非私人行为执行政府权限，不然其行为不能归咎与政府”与“公共机构”的解释之间到底具有什么样的关系，有关反补贴税的法律规定中，不存在将私人行为的后果归咎于政府的任何意图和要求，反补贴税原本是对政府行为（提供补贴，并不存在非法合法的问题）的抵消，征税无非是针对私人出口行为实施而已。总之，中国援引《国家责任法草案》的相关规定无助于对“公共机构”的解释。
对“公共机构政府职能论”来讲，也存在否定性的WTO判例，对此，中国不得不说明不赞成的理由。“韩国影响商用船舶贸易案”[73]专家组报告承认了只依据国家所有权和控制就可以认定“公共机构”的解释，这与中国引用的“美国对韩国半导体反补贴调查案”正好相反。中国主张：该解释缺乏说服力，不能依据该解释处理问题。[74]
那么中国反驳“韩国影响商用船舶贸易案”专家组报告的依据是什么呢？中国主张：该案专家组不应忽略遵守《公约》第31条第(3)款(c)项规定的国际法习惯原则的强制性（the mandatory nature of recourse to customary principles of international law），专家组无视国际习惯法的做法违背了“美国对韩国半导体反补贴调查案”上诉机构明确依据“草案”解释《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)的做法。[75]
中国主张：只根据国家所有权或控制来确定“公共机构”的做法，与“美国对韩国半导体反补贴调查案”上诉机构的解释（符合国际习惯法）相违背。在确立“公共机构政府职能论”，该主张实质上无法律意义，这一问题已经讨论过，不再赘述。
中国主张：该案上诉机构解释指出，国有企业实体的行为应被推定为不归结于政府，除非该实体依据“草案”第5条执行政府权限，或依据“草案”第8条在国家的指示或控制下行动。[76] 针对中国的这一主张，笔者已经做过分析，不再赘述。总之，在解释“公共机构”时，搬出《国家责任法草案》是牛头不对马嘴的做法。
9. 《SCM协定》的目的和宗旨
在有关补贴与反补贴措施的国际贸易争端中，《SCM协定》的目的和宗旨曾被多次引用，尽管该协定没有对目的和宗旨的明文规定。在“美国对华反补贴调查案”中，为论证“公共机构政府职能论”，中国也援引了该协定的目的和宗旨。中国在引用协定的目的和宗旨时，未能提出自己独到的见解，而只是对美国的解释予以反驳。因此，在考察中国的反驳之前，先看看美国是作何解释的。
关于协定的目的和宗旨，商务部主张：“为防止成员规避《SCM协定》，半数以上所有权标准（a majority ownership rule）是必须的……，这样做使提供补贴的政府无法隐藏于企业的背后以逃避《SCM协定》的规范。”[77]
对此，中国反驳指出：如果接受美国的解释，将会给《SCM协定》的正确适用带来相当大的麻烦。[78] 中国主张：美国的解释是缺乏根据的，其理由是，《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)是被公认的，直接处理规避的条款（an acknowledged anti-circumvention provision that squarely addresses circumvention）。[79]
美国解释：有关“委托”和“指示”的标准过于繁琐，当问题涉及到国有企业时，政府将会巧妙规避之。[80]
与此相反，中国主张：如果接受商务部的观点，对政府掌握大多数股份的企业来讲，第(iv)项的规定将会变成一纸空文（dead letter），因为，专家组和WTO成员都承认，第(iv)项的规定适用于政府掌握大多数股份的企业行为的判断。[81]
