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“美国对中国产品征收反补贴税和反倾销税案”中国观点评析

  

  这是“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构对《农业协定》第9条9.1(a)[36]规定的“政府”和“政府机构”所做的解释。对“政府”的解释不能取代“公共机构”的解释,从该段解释中找不到解释“公共机构”的踪影,中国在混淆“公共机构”和“政府机构”。


  

  《农业协定》中的“政府”可以构成解释《SCM协定》规定的“政府”的上下文,但是否构成解释“公共机构”的上下文,是需要谨慎考虑的问题。按照中国的逻辑,也只有在解释清楚“公共机构”而且“公共机构政府职能论”得以确立的前提下,“政府”和“政府机构”的解释才具有意义,因为这些概念可能被用来说明“公共机构”具有的政府性质。


  

  《农业协定》第9条中的government agency是政府机关,其执行政府只能和权限是天经地义的事情,不能与public body等同化。就此可判明,"public body" should be defined as "an entity which exercises powers [or authority] vested in it by a ''government'' for the purpose of performing functions of a ''governmental'' character"不是“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构的原话,是中国依据报告所做的主观推测。


  

  中国接着解释指出:“公共机构”的行为区别于私营机构行为的决定性因素不是政府所有的程度(政府在两者中均有可能保留所有权),而是实体所具有的权限的来源和性质及对权限的行使。[37]


  

  在解释清楚“公共机构”之前,讨论其与私营机构的区别无法律意义,“实体所具有的权限的来源和性质及对权限的行使”表明了中国的潜意识,暗含了“权限”与“实体”的不可分割性。


  

  美国提出的政府所有权是论证“国有企业”构成“公共机构”的事实方面的证据,与“公共机构政府控制论”一脉相承。“公共机构”的解释不是对实体权限的探讨,更重要的是对实体性质的确认,只提出实体权限的来源和性质远不能满足对“公共机构政府职能论”的证实,中国提出实体权限和性质只是其潜意识的重复而已。实体的性质更不能与实体职能的性质相混淆。而且,政府所有的程度与实体性质密切相关,政府掌握半数以上所有权的实体不可能是“私营机构”,相反,即使政府掌握了“私营机构”的部分所有权,仍然改变不了实体所具有的“私”的性质,只要半数以上所有权被掌握在私人手中的情况不变。


  

  中国主张:在该案反补贴调查中,缺乏(美国未提供,笔者注)有关国家所有的实体被赋予并执行政府权限的事实证据,作为法律问题,这些实体的行为必须被认定为私营机构的行为。[38] 如上所述,国家所有的实体(国有企业)是否应该被视为“私营机构”的问题,客观上与“公共机构”的解释无关,这是中国观点的重复而已,无须更多议论。本文反复指出过,应该如何处理“不执行政府职能的实体”,不是中美争论的问题,为什么说“公共机构”必须是执行政府职能的实体呢?如此解释的依据到底是什么?这是中国不应该偏离的主题。


  

  综上所述,虽然中国援引了“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构报告,但并不能为“公共机构政府职能论”提供任何有力的佐证,其脱离解释主题的做法并没有任何被纠正的迹象。


  

  4. “公共机构”的词典含义


  

  为确立“公共机构政府职能论”,中国援引了“公共机构”的词典含义。中国主张:根据该词汇通常含义(一般来讲,词典表现词汇的通常含义或基本含义,是法律解释的出发点,其本身不是法律规则,笔者注),“公共机构”在本质上要求该机构的行为是为国家和社会的整体福祉和利益服务的,并依据政府权限或正式代表国家和社会而采取行动。[39]


  

  对上述中国的主张,本文试做如下评析:“为国家和社会的整体福祉和利益服务”(中国承认)是“公共机构”的本质要求,笔者对此完全赞同。但是,为实现此公共目的,“公共机构”是否必须“依据政府权限”而行动则需要斟酌,因为,“被政府授与政府性权限”不是实现公共目所必须的手段,更不是唯一的手段,在未被授予政府权限的情况下,“公共机构”完全能够达到为社会公共利益服务的目的。中国也承认,除“依据政府权限”以外,“公共机构”还可“正式代表国家和社会而行动。如果,does so under the authority是指“在政府权限领导下行动而不是执行政府权限”,那就更能说明,被赋予权限不是必须的。


  

  中国主张:第1条1.1(a)(1)规定的“政府或其他公共机构”( a government or other public body,但法律原文是a government or any public body)明显是一致的,而且,government和public body在功能上明显是被等同的(functional equivalents)。[40]


  

  笔者认为,如果government和public body是一致的并在功能上是等同的,法律没有必要用or any public body来表述,在不提public body的情况下,用government(including public body 或involve public body)更能准确表达意思,而且,这样处理使“公共机构”的含义也更加清楚。所以,依赖词典含义所得出的government和public body等同化的结论是经不起推敲的,更不能证实“公共机构”的含义。下文中还要专门讨论or 和any。


  

  中国主张:《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)将此类实体(指“公共机构”,笔者注)与私营机构予以区别,要求私营机构的行为受到政府的指示或委托(以完成第1条1.1(a)(1) (i )至(iii)所列措施),这是其行为被视为政府提供的财政资助的先决条件。[41] 这是中国的重复而已,对此,笔者在上文中已做评析,不再此赘述。


  

  中国主张:对私营机构行为的指示和委托的事实,将这些行为纳入了政府提供的财政资助的范围,这说明,在任何情况下,财政资助的必须条件(sine qua non)是行使政府职能的部分内容。[42]


  

  笔者认为,“公共机构”与《SCM协定》第1条1.1(a)(1) (iv)中出现的“私营机构”是有差别的,该条款是在规定“私营机构”的行为构成“财政资助”的必要条件,即政府的“指示”或“委托”,但并不为解释“公共机构”提供任何依据,这也不说明“财政资助”的先决条件,即行为主体必须具备政府职能或执行政府权限。补贴提供主体和财政资助两者都是认定补贴存在的重要因素,但前者决定后者,在有关后者的规定中不存在对补贴提供主体性质的暗示。这是应该得到尊重的有关补贴定义的基本框架和逻辑结构。


  

  综上述所可知,从中国引用的词典含义中,不仅仍然不能找到解释“公共机构”的有力依据,反而,中国弄巧成拙,提出了对自己不利的内容,例如,“为国家和社会的整体福祉和利益服务”就不需要非执行政府职能不可。“公共机构”中的“公共”正是体现“为国家和社会的整体福祉和利益服务”的法律用语,这句话有利于对“公共机构政府职能论”的解释,因为,政府不可能不“为国家和社会的整体福祉和利益服务”。


  

  5. 法语和西班牙语中的“公共机构”


  

  《WTO协定》有英语、法语和西班牙三种正式版本。不言而喻,三者具有相同的法律效率,但后两者是对英语的翻译,在起草《WTO协定》文本时,绝无同时用三种文字进行的必要,先用英语起草好,完后再翻译成后两种文字。


  

  中国主张:《SCM协定》第1条1.1中,表述“公共机构”的法语“organisme public” 和西班牙语“organismo público”的定义能够证实对英语“public body”的解释。[43]


  

  中国主张:根据《公约》第33条第3款的规定,三种语言所表述的公共机构概念的含义应该被推定为是相同的,而且专家组必须分析其含义。[44]


  

  中国主张:法语public 和西班牙语público表示governmental,这与英语词典的public相一致,而且,在OECD的经济词汇手册(Economics Glossary)中,法语organisme public和英语government agency也是相一致的。[45]


  

  中国主张:在《农业协定》西班牙语文本中,organismo público与英语government agency明显是相同的,而且“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构明确指出,《SCM协定》第1条的法语和西班牙语词汇与英语government agency具有相同含义。[46]


  

  中国主张:《公约》第33条要求专家组解释英语public body与法语和西班牙语government agency的含义相一致,符合该要求的唯一做法,就是将英语public body和government agency解释成具有相同功能,就像这些词汇在法语和西班牙语中所具有的含义。[47]


  

  综上所述,中国的主张就是,英语public body和government agency的含义相同,其结果,public body非执行政府职能不可。笔者对此分析如下:


  

  一,《公约》第33条第3款规定:“条约用于推定在各正式文本内意义相同。”据此可知,不同文本中的用语的相同性是推定的,不是绝对的,而且,该公约第33条4款也在承认不同文本的词汇仍然存在其含义出现差异的可能性。[48] 即使法语public 和西班牙语público表示governmental,并与英语的government agency具有相同含义,但是也不能被绝对化,依据翻译来解释用原始语言(英语)表述的public body的含义,将会破坏公约第31条规定的尊重条约用语上下文的宗旨。


  

  二,《公约》对WTO专家组的法律适用未做任何要求,中国的主张不符合DCU的基本常识。


  

  三,从中国引用的“加拿大乳制品进口措施案”上诉机构报告的第97段中,尚未找到有关《农业协定》和government agency的任何表述。《农业协定》中的用语构成解释《SCM协定》用语的上下文是可能的,但这并不意味着所有概念不分青红皂白可以律相互套用。


  

  综上所述,用法语和西班牙语表述的“公共机构”的含义不能为“公共机构政府职能论”提供可靠依据。


  

  6. 英语or和any的含义


  

  在解释“公共机构”时,美国指出了用于government和 public body之间的连词or的含义,以说明两者是不同的概念。[49]


  

  中国主张:or一词并不表明government和 public body完全不同或互不关联,而只是表明两者并不完全相同。[50]


  

  中国主张:or一词经常将相似或功能相同的词汇连结在一起,并援引了“美国认定出口限制构成补贴案”[51]专家组对or的解释。


  

  中国主张:专家组指出,《SCM协定》在第1条1.1(a)(1) (iv)中,“a government makes payments to a funding mechanism”和“entrusts or directs a private body”之间的or表明两者的功能是相同的政府措施。[52]


  

  笔者认为,这里用于or两边的“a government makes payments to a funding mechanism”和“entrusts or directs a private body”,是在表明两者都是政府措施或“财政资助”(两者的共性),但or绝非将重点放在两者的共性上,而其实质意义在于区别两者,即前者指政府自身完成的“财政资助”,后者是指政府对“私营机构”的“委托”和“指示”的情况下发生的财政资助,而不是政府直接采取的措施。


  

  那么,“美国认定出口限制构成补贴案”专家组是在什么样的情况下做出该解释的呢?这需要分析。


  

  The phrase "entrusts or directs" in Article 1.1(a)(1)(iv) is immediately preceded by the phrase "a government makes payments to a funding mechanism or". We consider that these two phrases are aimed at capturing equivalent government actions. Both are government actions that substitute an intermediary (whether a funding mechanism or a private body) to make a financial contribution that otherwise would be made directly by the government. In other words, the action of a government making payments to a funding mechanism and that of it entrusting or directing a private body to carry out the functions listed in subparagraphs (i)-(iii) are equivalent government actions. This is further contextual support for our view that entrustment or direction constitutes an explicit and affirmative action, comparable to the making of payments to a funding mechanism. [53]


  

  上述内容是该案专家组在解释“财政资助”时所陈述的意见。因为,“财政资助”是这两个具体措施的共性所在(政府措施),专家组指出or两边的措施完全相同,这符合《SCM协定》规定的补贴定义。但是,把这里的or机械地搬到“政府”和“公共机构”之间并用来解释两者的关系,那就不是轻微的错误了。


  

  中国也承认,or具有“表明两者并不完全相同”的含义,笔者认为用于“政府”和任何“公共机构”之间的or的实质意义在于表述两者的区别之处。“政府”和“公共机构”两者间具有共性,例如,两者均表明,是为国家和全社会的公共利益服务的。这与“a government makes payments to a funding mechanism”和“entrusts or directs a private body”之间存在的共性(中国承认)是一样的。如果,使用or不是看重“政府”和“公共机构”之间的区别和差异,作为法律用语or将失去意义,对完全相同的东西没有必要选择,选择的意义在于被选择对象具有差异,表示“选择”的or并不否定被选择的事物中存在一定的共性。虽然中国看到了共性,但是忽略了差异,用前者来否定后者是不符合or的通常意义的,完全相同的事物,绝无选择的必要。



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