“美国对中国产品征收反补贴税和反倾销税案”中国观点评析
——“公共机构”的解释及“国有企业”是否构成“公共机构”
白巴根
【摘要】“美国对中国产品征收反补贴税和反倾销税案”，是中国运用WTO争端解决机制全面指控外国对华反补贴措施违反《SCM协定》的首次案例。“全面”是指该案涵盖了有关认定补贴存在的全部法律要见，中美争论的“公共机构”的含义是其中之一。本文对中国为解释“公共机构”所提出的十项依据逐一进行分析后得出如下结论：中国的论证严重偏离了解释“公共机构”的主题，甚至可以断言，中国并未直接解释究竟什么是“公共机构”；虽然，中国解释“公共机构”的立场（“公共机构政府职能论”）受到了该案上诉机构的肯定，但这并不等于中国政府相关部门（或受委托的律师）法律水平的高超，而是由于上诉机构的误判所致。该案显示，现阶段中国政府相关部门法律论证水平的有限和辩护能力的贫弱。该案提示，为切实提高中国在国际贸易争端中的论证水平和辩护能力，政府相关部门还需要扎扎实实地学习《WTO协定》并磨练运用技术，这比胜诉一场国际贸易争端案意义深远。本文最后指出，为实务部门提供具有建设性并可信赖的知识是学界不可推卸的责任。
【关键词】补贴；政府控制；政府权限；公共机构；国有企业
【全文】
目录
一、问题
二、“美国对华反补贴税案”概要
三、中国的法律依据与补贴的定义
四、“公共机构政府职能论”评析
1．论证逻辑
2．“美国对韩国半导体反补贴调查案”
3．“加拿大乳制品进口措施案”
4．“公共机构”的词典含义
5．法语和西班牙语中的“公共机构”
6．英语or和any的含义
7．《服务贸易总协定》
8．联合国《国家责任法草案》
9．《SCM协定》的目的和宗旨
10．商务部的“五项事实标准”
五、结论
一、问题
自2006年11月20日起到目前为止，美国商务部（以下简称美国或商务部）发起的对华反补贴调查累计31件，其中做出最终裁定的有26件。[1] 为澄清美国对华反补贴措施是否违背《SCM协定》并维护该协定所赋予的权益，中国运用WTO争端解决机制对美国首次提出了全面指控，这就是“美国对中国产品征收反补贴税和反倾销税案”（以下简称“美国对华反补贴税案”）。[2]
根据《SCM协定》的规定[3]，为满足对进口产品征收反补贴税的法律要件，反补贴调查部门所负的首要举证义务是对补贴的存在进行证明。依据《SCM协定》第1条的规定，认定补贴存在须证明三个要件：“政府”或任何“公共机构”（提供主体）；“财政资助”（提供手段或方式）；“利益”（提供手段带来的结果）。[4]
无论是从法律上还是从逻辑上讲，补贴提供主体（“政府”或任何“公共机构”）是证明补贴存在时需要最先证明的法律要件。在通常情况下，“政府”是当然的补贴提供主体，对“政府”含义的解释尚未引起争论。但是，《SCM协定》第1条有关补贴定义的规定中与“政府”并列的还有任何“公共机构”，而且，因为该用语没有法律定义，如果对其不做出解释将无法证明什么样的实体会构成“公共机构”。
在“美国对华反补贴税案”中，向受调查企业提供生产资料和贷款的是中国的国有工业企业和国有商业银行（广义国有企业），这是中国没有否认的事实。
中国主张：“公共机构是被赋予政府权限并执行政府职能的机构”（ a "public body" is an entity that exercises authority vested in it by the government for the purpose of performing functions of a governmental character），简称“公共机构政府职能论”。因为，“国有企业”不是执行政府职能的实体，依据中国的解释，“公共机构”将不包括“国有企业”，即“国有企业”被排除于补贴提供主体的范围，其结果，不应该对与“国有企业”产生交易的企业采取反补贴调查措施。
美国主张：“公共机构是由政府控制的机构”（entity controlled by a government），并将中国政府掌握半数以上国有企业所有权的事实视为其被政府所控制的决定性依据（government control established through majority ownership would be sufficient to conclude that an entity is a "public body"），以下简称“公共机构政府控制论”。商务部根据该解释，在证明补贴提供主体时，做出了“国有企业”（工业企业和国有商业银行）构成“公共机构”的认定。本文不考察“公共机构政府控制论”，主要分析“公共机构政府职能论”能否经得起推敲并提出结论。[5]
二、“美国对华反补贴税案”概要
2008年9月19日，中国依据《关于争端解决规则与程序的谅解》[6]第4条[7]，就商务部展开的对华反补贴措施向美国提出了磋商请求。2008年11月4日，中美进行了磋商，但未能解决争端。2008年12月9日，中国向WTO争端解决机构（DSB）提交了成立专家组审理争端的请求。[8]2009年1月20日，DSB成立了专家组。2010年10月22日，专家组报告公布。2010年12月1日，中国提起上诉。2011年3月11日，上诉机构报告公布。
在“美国对华反补贴税案”中，中国指控了商务部的四项对华反补贴措施：圆形焊接碳素钢管反补贴终裁（Circular Welded Carbon Quality Steel Pipe）[9]；薄壁矩形钢管反补贴终裁（Light–Walled Rectangular Pipe and Tube）[10]；编织袋反补贴终裁（Laminated Woven Sacks）[11]；非公路用轮胎反补贴终裁（Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires）[12]。每个案件中与“公共机构”的解释有关的受指控措施如下：
1. 圆形焊接碳素钢管反补贴终裁。商务部认定：中国政府通过“国有企业”给受反补贴调查的企业（Tianjin Shuangjie Steel Pipe Group Co., Ltd. Weifang East Steel Pipe Co., Ltd. Zhejiang Kingland Pipeline and Technologies Co., Ltd.）提供的热轧钢（hot-rolled steel）构成“财政资助”；中国政府通过国有商业银行向受调查企业提供的贷款构成“财政资助”。
2. 薄壁矩形钢管反补贴终裁。商务部认定：中国政府通过“国有企业”给受调查企业（Qingdao Xiangxing Steel Pipe Co., Ltd. Zhangjiagang Zhongyuan Pipe–Making Co., Ltd.）提供的热轧钢构成“财政资助”。
3. 编织袋反补贴终裁。商务部认定：“国有企业”给受调查企（Han Shing Chemical Co., Ltd. Ningbo Yong Feng Packaging Co., Ltd. Shangdong Qilu Plastic Fabric Group, Ltd. Shangdong Shouguang Jianyuan Chun Co., Ltd. Zibo Aifudi Plastic Packaging Company Limited）提供的“biaxial-oriented polypropylene”构成“财政资助”；中国政策银行和国有商业银行给受调查企业提供的贷款构成“财政资助”；中国政府给受调查企业提供的土地使用权构成“财政资助”。
4. 非公路用轮胎反补贴终裁。商务部认定：中国政策银行和国有商业银行给受调查企业（Guizhou Tire Co., Ltd. Hebei Starbright Tire Co., Ltd. Tianjin United Tire & Rubber International Co., Ltd.）提供的贷款构成“财政资助”；中国政府给受调查企业提供的土地使用权构成“财政资助”。
如上所述，商务部的四项反补贴初裁和终裁中，被认定为构成“财政资助”的钢材、银行贷款不是中国政府直接提供给受调查企业的，而是由“国有企业”或“国有商业银行”所为。如果中国能够证明“国有企业”不构成“公共机构”（补贴提供者），那么，商务部将“国有企业”提供的资源（生产资料和贷款）认定为“财政资助”的做法就违背《SCM协定》第1条。因此，对试图避免美国反补贴税的中国来讲，证明“国有企业”不构成“公共机构”是赢得胜诉的关键。商务部认定的“公共机构”涉及到中国的两种不同行业实体，即一般“国有企业”（除从事银行金融业以外的工业企业）和国有商业银行。该案中也涉及到了“土地使用权”的提供，但这是政府直接给受调查企业提供的“财政资助”，不存在国有企业的问题。
三、中国的法律依据与补贴的定义
中国指控商务部违法时，分别依据“财政资助”的具体情形提出了如下主张：一，商务部认定国有企业构成公共机构的做法违背《SCM协定》第1条1.1(a)(1)的规定，因此（Thus），商务部关于政府给受调查企业提供的货物构成财政资助的认定违反《SCM协定》第1条1.1。[13]
中国针对商务部认定“国有企业”构成“公共机构”违反《SCM协定》的指控，只表示其立场而已。如下所述，“公共机构”的解释与“财政资助”的解释是两码事，前者不依赖于后者而单独成立。因此，商务部对“财政资助”的认定是解释“公共机构”（ 公共机构政府控制论以及国有企业构成公共机构）的结果而已，中国无须指控商务部对“财政资助”的认定违法。事实上，关于如何解释“财政资助”，中美间并未产生争执。所以，对中国来讲，完全可以不谈“财政资助”，集中精力论证好“公共机构政府职能论”，即“公共机构”的解释。
二，商务部认定国有商业银行构成公共机构的做法违背《SCM协定》第1条1.1(a)(1)的规定，因此（Thus），认定政府给受调查企业提供的政策性贷款构成财政资助的做法违反《SCM协定》第1条1.1。[14] 对该指控的评论与上述相同，不再赘述。
中国在指控商务部对“公共机构”的解释违背《SCM协定》时，始终将其与“财政资助”捆在一起，这样做确实没有实际意义。例如，中国在请求专家组审理的第一个问题就是“The USDOC''s findings that the government of China provided a financial contribution in the form of goods in the four countervailing duty determinations were inconsistent with Article 1.1 of the SCM Agreement.” [15] 在此，先考察中国指控所依据的法律规定《SCM协定》第1条[16]：
第一部分：总则
第1条 补贴的定义
1.1 为适用本协定，如出现下列情况应视为存在补贴：
(a) (1) 在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（本协定中称“政府”）提供的财政资助，即如果：
(i) 涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金的直接转移或涉及债务（如贷款担保）的政府做法；
(ii) 政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收（如税收抵免之类的财政鼓励）注1；
注1：依照GATT 1994第16条（第16条的注释）和本协定附件1至附件3的规定，对一出口产品免征其同类产品供国内消费时所负担的关税或国内税，或在此类关税和国内税已被征收的情况下不超过已征收数量的退税，不得视为一种补贴。
(iii) 政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
(iv) 政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构执行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；或
(a) (2) 存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及
(b) 则因此而授予一项利益。
依据上述规定，补贴定义可归纳如下：补贴是“政府”和任何“公共机构”提供的“财政资助”所授予的“利益”。可见，认定补贴的存在须证明三个法律要件：“政府”或任何“公共机构”（提供主体）；“财政资助”（提供手段或方法）；“利益”（提供手段带来的结果）。
上述三者的法律作用分别如下：补贴提供主体得到确定后，非“政府”或任何“公共机构”提供的“资源”不属于“财政资助”的证明范围；判断“财政资助”的依据得到确定后，政府提供的资源中不构成“财政资助”的被排除于证明范围之外；市场条件是判断“财政资助”是否授予“利益”的标准，低于市场条件的提供和高于市场条件的购买与市场条件之间的差异是“利益”，以不违背市场条件的方式提供的“财政资助”不产生“利益”。
按照法律规定，不应打乱上述三者的证明顺序，即，提供主体是首要的，其次是提供手段或方法，最后是提供结果，三者合在一起构成补贴。若提供主体的解释和证明不能成立，剩下的要件无需证明，依此类推。
如上所述，在“政府”或任何“公共机构”中，一般来讲，前者的解释不会成问题，本案也未争论如何解释“政府”，关键是“公共机构”的解释。在“(a)(1) there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member (referred to in this Agreement as “government”), i.e. where:”这段规定中，除government 和 any public 以外，也出现了bodyfinancial contribution ，但是，该规定不是解释“财政资助”的依据。[17] 该条款是解释“政府”和“公共机构”的核心条款或最直接的上下文。因为“政府”的解释无争议可言，该规定在争端解决过程中的作用将倾斜于“公共机构”的解释。
