浅议离婚案件中的监护和抚养
杨文波;方波涛
【关键词】离婚案件；监护；抚养
【全文】
近年来，随着离婚率的不断提高，离异家庭未成年子女的抚养和监护问题受到越来越多的关注。不可否认的是残缺家庭的未成年子女会因父母的离异受到许多负面影响，对其成长极其不利。因此在保护父母婚姻自由权的同时，如何维护未成年子女的利益成为值得探讨的话题。而使得未成年子女的权益得到充分保护的前提，就是要明确离婚父母双方在此问题上的权利和义务，由此可见，厘清离婚案件中的抚养和监护、确保顺利实现父母的抚养和监护，是一件很有意义的事情。
一、监护和抚养，是两种不同的法律概念，监护制度和抚养制度是两种不同的制度。《中华人民共和国未成年人保护法》第八条规定：“父母或其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”，可见我国法律对此是持肯定态度的。首先，两种法律制度的功能不同，监护主要解决被监护人行为能力的问题，抚养则主要解决未成年人的生活来源问题。第二，监护与抚养的实质内容不同。监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的的照顾、民事行为的代理以及思想品行的的教育等。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给。第三，确定监护人和抚养的根据不同，监护人的选定要从法律和现实社会上考虑，必须考虑妥当性，因此有法定指定、委托、有偿指定、撤销甚至辞任的问题，而抚养人的选定则更多的是从自然生物学角度考虑，因此存在法定性和不可免除、继承、撤销性 。第四，监护与抚养的权利义务性质倾向不同，监护虽为一种职责义务，但从其内容上看体现了某种程度的权利，因此存在视情况剥夺此项权利的情况。而抚养则更经常强调的是义务，几乎无权利内容，且此项义务是不可免除的。夫妻离婚后，未成年子女由父或母一方抚养，抚养一方享有抚养权，父母双方都对其子女享有对有关子女权益的问题进行决策（法定监护权）以及对子女生活进行照料（生活监护权）的法定权限。
二、我国现行法律在离婚问题上对监护和抚养的界定。我国在离异家庭未成年子女监护的立法，回避了监护问题，整个立法体系中没有明确监护与抚养，监护权与监护人等法律概念--《婚姻法》及其司法解释中只提到了“抚养”和“抚养义务”，而没有规定监护权的问题。 如《婚姻法》第36条第2、3款规定：离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。监护制度与抚养制度应当是不同的法律制度，在有未成年子女的离异家庭中不可能不涉及未成年子女的监护问题，《婚姻法》在其规定中回避对监护权的规定已不能满足现代社会的需求。在司法实践中，人民法院对监护权的审慎态度和重视程度与西方法官也相距甚远。甚至有的法院以判决不准离婚来回避子女监护权的归属，或是以维持“现状”来避免抚养权的执行难问题。
