2、批准(或决定)
由议会选举产生全体政府成员是不现实的,议会不能包揽太多,某些机构的性质需要其或高效运作,或独立运行,这使议会产生的部分人员主要采用批准(或决定)而不是选举的方式。各国议会批准(或决定)产生的人员不完全相同,“阿根廷对法官、高级军官、大使、高级行政官员的任命由国会批准;日本各类公共官员特别是某些高级官员的任命需要国会两院批准;美国总统根据参议院建议并取得其同意后任命的高级官员将近2、6万名,其中包括政府各部部长、局长、委员会主席、外交使节、最高法院法官等”。[16]根据20世纪80年代对80多个国家的统计,比利时、墨西哥、韩国等10个国家的议会参与委任审计署或其他相当机关的官员;有36个国家的议会任命包括最高法院法官或其他司法官员如检察长、议会司法督察专员等官员;有7个国家由议会任命大使和外交官。[17]
议会的选举权和议会的批准(或决定)权之重要区别在于“提名人”。在议会“选举”中,“提名人”是议会内部的一群人(议会内的某个或某些机构或一定数量的议员联名),如德国联邦议院在选举联邦宪法法院法官时需选出一个选举委员会,联邦议院内的每个党团均可对该选举委员会提出名单;[18]我国《全国人民代表大会议事规则》第34条第1款规定:“全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长、委员的人选,中华人民共和国主席、副主席的人选,中央军事委员会主席的人选,最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选,由主席团提名,经各代表团酝酿协商后,再由主席团根据多数代表的意见,确定正式候选人名单。”[19]而在议会“批准”(或“决定”)产生相关人员时,“提名人”往往是议会外的某个人(多是国家元首或政府首脑),如在我国,“决定”产生的对象是国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,中央军事委员会副主席、委员、秘书长等(宪法第62条),其中国务院总理需由国家主席提名,国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,需由国务院总理提名;中央军事委员会副主席、委员、秘书长由军委主席提名,在这里,提名人是议会外的人,而且是特定的某个人(只有他才有权提名)。在议会批准(或决定)产生有关人员时,提名权往往是比批准(或决定)权更举足轻重的权力,如美国总统提名、参议院批准产生有关人员时,这种“行政任命从根本上说是总统的一种特权,而参议员的角色仅仅是一种形式而已。……因为拒绝批准总统的提名并不允许参议院提议其他人。”[20]当议会对政府官员只有批准(或决定)权而没有提名权时,一方面是因为政府需要相对集权(追求效率),组阁是首长的重要权力之一,另一方面表现了议会与提名人之间的制衡关系。“执行官员的权威取决于任命执行者的方法。执行者这一方面显然需要独立性”。[21]虽然“由上级机关任命公职务人员或官员的方法通常被视为一种不民主的方法”,但“有些工作涉及到专业指导和技术安排,出于这样的需要,并根据职业官员的原则,任命的方法是不可避免的,但与此同时,也出现了另外一些方法,据说他们按民主制的思路缓和和改进了这种独断方法:例如,一切职能部门的最高官员——即部长——均须取得或人民或人民代议机关的信任”。[22]“由议会本身提名内阁成员的事从来被认为是不可取的。……实际上,议会所决定的仅仅是两个或至多三个政党中哪一个应组成政府。至于该政党的成员中谁最适合于担任政府首脑则由该党自行决定。按照英国议会目前的做法,……议会并不提名任何阁员,而是由国王按照议会所表明的一般愿望和意向任命内阁首脑,其他阁员由内阁首相推荐任命。”提名人对自己的提名需要有“强烈的个人责任感”,同时需要对被提名人有充分的了解而不是对其“一无所知”,他应该能够对可能被提名的人进行比较,“这一个人与另一个人之间的不同”,[23]这些都是议会中的大量议员所难以胜任、而是熟悉他们的首长较为擅长的。
应当指出的是,提名权虽然比批准(或决定)权更重要,但议会的批准(或决定)权并不是无足轻重的摆设,它是权力制衡模式的重要内容。如在胡佛任美国总统期间,“他提名任职的官员候选人有14%被迫另换他人。”[24]在美国总统提名联邦“低级”法院法官时,参议院的否决是“通过一种被称为‘兰色回执’的方法进行的。一个提名正式交给参议院时是印在一张兰色小纸片上的。如果在选择法官时,司法部的代表已经同参议员进行了充分的协商,兰色回执就不会退回给参议院司法委员会主席。不退回回执就意味着对该提名无反对意见。”这种“参议院礼遇”的习俗规范“实际上把参议院的审查作用变成了提名的作用。结果,许多美国地区法院法官的提名往往是被提名者所在州参议员的而不是行政部门的意志的反映。”[25]但总体上看,由于提名人的提名是这类“任免”的更关键因素,因此,这些由提名人提名、议会批准(或决定)产生的人员严格地说不是由议会“任”而是由提名人“任”的,或者准确地说是由议会和提名人共同“任”、但以提名人的“任”为主的。[26]
3、任命[27]
有议会任命和行政任命之分。“议会任命”较之“议会选举”、“议会决定”、“议会批准”等形式是较为少见的,笔者认为,“议会任命”实际上就是议会决定、议会批准等形式(不同于议会选举),如德国《宪法法院法》第3条第3项规定宪法法院法官的资格时用了“任命”一词,但在第5条第1项中又用了“选出”一词,而第10条则明确规定“联邦总统任命当选法官。”这里的“议会任命”实为议会批准,总统任命。
因此“任命”主要是指行政任命,任命的主体是元首或首相,被任命者是政府成员、法官等,如意大利宪法第92条第2款规定:“共和国总统任命内阁总理,并根据内阁总理的提议任命各部部长。”“英国的各级法官(包括不领薪金的业余法官),一律不经选举,而用任命的方式产生。”[28]任命可能是实权性的,也可能是虚权性的,如英国国王对首相的任命、日本天皇对首相的任命就是一种程序性的虚权。任命可能是任命人的一项独立权力,如法国宪法第8条规定:“共和国总统任命总理。”也可能需要有相应的提议人、提名人、推荐人,提议人或推荐人在有的国家是议会,“如在奥地利,总统根据国民议会的提议任命1名宪法法院法官,另外3 名则根据联邦议会的提议加以任命;在比利时,最高法院法官由国王根据参议院和最高法院提供的2张推荐名单加以任命,国务委员则根据2张推荐名单加以任命;在摩洛哥,国民议会建议国王任命最高法院1名正式成员和1 名候补成员。”[29]在有的国家,提议人、提名人主要是政府首脑或大法官,如英国的“大法官、上院上诉审贵族、上诉法院法官、主事官、高级法院首席法官、家事庭庭长都由首相提名,英王任命。高等法院法官由大法官提名,英王任命。其余法官由大法官任命。”[30]美国总统提名并经参议院批准后任命联邦法院法官,在参议院休会期间,总统有权任命补缺法官(但是该法官的资格必须在参议院复会时加以确认)。虽然美国只有7 个州把行政任命作为选择法官的正式确定方式,但因为存在着临时任命,所以即使在使用选举方式选择法官的州,行政任命也是屡见不鲜的。法官的任期一般比较长,缺位情况时有发生,所以州长便得以经常作出临时任命;另外由于在职法官很少在选举中落选,因此临时法官一般都能留任。[31]
有时候提名人与任命人是重合的,如“美国宪法第2条第3款规定,总统有权提名,并在取得参议院同意后,任命联邦最高法院法官。”即提名人和任命人都是总统,决定人是参议院。我国国务院总理的产生也是如此,其提名权和任命权都属于国家主席,决定权属于全国人民代表大会。根据德国《基本法》第63条的规定,联邦总理的提名权和任命权也都属于总统。[32]
(四)“任”的条件
即“任”什么样的人?是否有条件限制?这些条件是法律条件还是惯例性条件?对选举产生的人员的条件通常有明确的法律标准,但这些法律资格的限制往往是底线性的,如对议员的限制,美国宪法第1条第2款规定,众议员的当选条件是二十五岁以上,成为合众国公民已满七年,在一州当选时已是该州居民。事实上还存在一些无形的条件,尤其是“直接选举”产生的议员或政府首脑其事实上的条件是不太确定的,越是民众选举产生的越是没有统一的标准,普选中往往众口难调,很难制定统一的标准(相对于法律标准而言),不同的选民有不同的标准,同一个选民在不同的时期也可能有不同标准。如对美国选民投票资料的分析表明,选民的投票受到其所在集体(如家庭、社团)、政党、阶级、职业和收入、宗教和种族、性别、年龄等多方面因素的影响。[33]