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私法自治与民法规范(上)

  

  规范旨在规制人的行为。而上列规范均具有一般性,无法直接指向具体行为,需要进一步具体化。此项任务由司法裁判与行政行为完成。依凯尔森之见,虽然在传统理论中,司法裁判与行政行为仅仅被视为法律适用,但实际上,它们依然处于规范具体化的链条当中,并且均表现为“应为”命题,因而同样具有规范创制的特性。只不过,其所创制的规范通常不具有一般性,系“个别规范”,有别于传统“一般规范”。[52]除了上述两项公法行为,私法上的法律行为(契约)亦属个别规范,它在当事人之间产生拘束力,属于私人立法行为。[53]


  

  可见,在凯尔森的理论中,语词扩大化实乃势所必然,唯有将规范概念从一般性扩及至个别性,法律秩序才能得以完整构建。


  

  (三)个别规范概念的颠覆性


  

  在拉伦茨看来,纯粹法学堪称20世纪“寻求构建法学科学性之最伟大的探索”,[54]有着“道义逻辑之父”美誉的哲学家冯·赖特(Georg Henrik von Wright)更将凯尔森与马克斯·韦伯相提并论,以其二者为20世纪在社会科学领域最具深远影响的两个人,[55]而凯尔森逻辑缜密的法律规范层级构造理论,亦曾被盛赞为“也许是当前德语法学思想最具价值的贡献”。[56]


  

  然而,实际情形往往是,一些存在重大缺陷的理论,可能有着丰富的实用价值,而某些理论尽管在逻辑上几乎无懈可击,却收效甚微,拉伦茨指出,利益法学属于前者,纯粹法学则为后者典型。[57]“个别规范”概念的命运为这一现象提供了上佳注脚:除了凯尔森及其所创立的维也纳学派成员,其他学者、尤其是欧陆学者普遍对之采取拒斥态度。依艾本斯坦(William Ebenstein)之研究,根本原因在于,借助个别规范概念,凯尔森几乎是彻底挑战了欧陆法律与政治传统。[58]


  

  规范层级构造的核心技术是法律创制与法律适用合二为一,司法裁判与行政行为之获得规范地位,是该一元论技术的直接结果。然而,欧陆宪政的基本信念之一是,法律创制(立法)与法律适用须作严格分离。这一信念根源于政治传统中的权力分配理念。国家权力经常被分为立法、司法与行政三权,依凯尔森之见,此权力之三分亦可化作两分:法律创制权(立法权)与法律适用权(司法权与行政权),“体现为国家三种权力之分的就是法律的创造和适用之间的区别。”[59]国家形式容有共和制、君主制或民主制、极权制之别,但无论何种形式,从亚里士多德经由马基雅维里及至当代,欧陆不可挑战的核心观念都是,立法权应由国家意志的代表者行使,差别只在于,该代表者是专制君主抑或民选立法机构,至于法官、行政之类的其他组成部分,均不过是国家意志的执行者。[60]正是在此意义上,拉伦茨指出,凯尔森的一元论抹平了立法、司法、行政乃至私人自治活动之间的差异,它虽然在逻辑上清晰填密,却将置宪政国家的基本原则于不顾,无论如何是不可接受的。[61]


  

  不仅如此,借助法律规范的层级构造,凯尔森还旨在构建一元论的国家与法律学说。[62]其中一项重要主张就是,立法、司法与行政之三权分立,并非对应法律创制与法律适用之分野,而只是法律秩序创造与适用之不同阶段,即,立法创制一般规范,司法与行政原则上创制个别规范、例外时亦创制一般规范。[63]于是,凯尔森进而触动了欧陆民主国家另外一条敏感神经—权力的分立与制衡理论。[64]这一理论在孟德斯鸠的著作中得到最为经典的阐述,并成为迄今为止欧陆民主宪政践行的基础。在孟德斯鸠看来,为了防止权力滥用,必须以权力制约权力,他分立立法、司法与行政三权并令其相互制衡,意即在此。[65]凯尔森一元国家理论的集权倾向,显然与欧陆视为圭臬的控权理念背道而驰,而撬起传统理论基石的支点,竟然是“个别规范”这一看似毫不起眼的概念创新。如此,哈耶克将此概念创新直斥为“篡改语意”之举,也就不足为奇了。[66]


  

  另值一提的是,欧陆传统避之唯恐不及的个别规范概念,在英美国家却似乎波澜不惊。重要原因在于,宣称法官创造个别规范乃至一般规范,这对习惯于遵循先例的英美而言,甚至谈不上是理论创新。再者,英美控权的制度理念与欧陆亦有所不同,凯尔森理论带来的冲击因而得到相当程度的消解。[67]


  

  (四)个别规范与私法理论


  

  以上所论个别规范概念之颠覆性,主要由司法裁判与行政行为所引发,讨论语境在公法领域。它虽有助于理解相关理论脉络,但毕竟与本文主题并非直接相关,为免横生枝节,不再多言。本文所要处理的问题仅仅是:以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统?可能遭遇哪些障碍?如何应对?


  

  凯尔森之创立个别规范概念,并非以私法上的法律行为为原型,将其归入个别规范之列,体系适应性亦远不如公法行为。例如,公法行为,无论是司法裁判抑或行政行为,均显系适用一般规范之结果,其所援引的,即是被具体化的高阶一般规范,而私法上的法律行为,虽亦称兼具法律创制与适用双重功能,但它究竟具体化了何等高阶一般规范,却始终未见其详,为了在法律行为与一般规范之间建立关联,凯尔森曾借用主要规范与次要规范之分类进行解释,可惜似乎并不经得起推敲(详见下节)。此亦表明,法律行为其实难以融入凯尔森的规范层级构造体系。这一局面,于纯粹法学的缜密性颇为不利,管见以为,却不必对此表示遗憾。体系逻辑的无懈可击固然值得追求,但体系越是缜密,排异性也就越强,结果,外部因素难以植入,内部要素亦无法逸出。就此而言,法律行为之为个别规范的边缘地位,也许反倒为其拓展了体系之外的生存空间,在不触动纯粹法学整体架构的前提下能够被独立移植。



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