私法自治与民法规范（上）
——凯尔森规范理论的修正性运用
朱庆育
【摘要】法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念，然而，这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为，由于私法自治理念，民法一般规范或者可由当事人排除适用，或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令，因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此，本文引入凯尔森的个别规范理论，意在表明，作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格，为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之，完整的民法规范体系由一般规范与个别规范（法律行为）构成，它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。
【关键词】私法自治；一般规范；个别规范；积极行为规范；法律行为
【全文】
引言
以法律作为研究对象的学科，依视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律社会学、法律经济学、法律史学以及实证法学（法律教义学，Rechtsdogmaitk）等不同分支，其中，实证法学是一种规范科学（Normwissenschaft），以法律规范（Rechtsnorm, Rechtssatz）的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容，[1]因而，法律规范构成实证法学的基本概念单元。
无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以“构成要件一法律效果”的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。原则上，私法奉自治为圭臬，公法则以控权为目的，意旨不同，规范功能之定位亦不同。本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。
文章正文分为三节。
第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。本文认为，由于私法自治理念，民法规范呈现出明显的容让自治之性质，它们或者由当事人选择适用，或者只对行为进行消极控制，几乎不作积极行为之指令。换言之，此等规范皆非积极行为规范。需要进一步讨论的问题因而在于：于私法交往至关重要的积极行为规范何在？为了回答这一问题，第二节引入凯尔森（Hans Kelsen）的个别规范理论，就个别规范之概念脉络略作梳理，继而，以第二节为桥，将讨论对象从第一节的一般规范过渡到第三节之个别规范，就法律行为之为个别规范作出正当化论证，发掘“法律行为是私法自治的手段”论断之规范意义。最后对全文简要作结。
一、民法规范的自治性质
法律规范可作多种分类，其中有以私法规范为模型者，亦有以公法规范为模型者，不同类型的规范有着颇为不同的功能，宜作细致甄辨。法律理论中，任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范三种彼此相关的分类最具意义，几乎所有法律规范均可归入相应类型。本节即以此三种规范类型为讨论对象。通过对各类规范的逐一考察，本节将指出，一般性的民法规范中，指令私人积极行为的行为规范几付阙如，规范体系存在漏洞，有待填补。
（一）任意规范与强制规范
1．民法规范的任意性
任意规范（ius dispositivum, nachgiebiges Recht）与强制规范（ius cogens, zwingendes Recht）之别，乃是民法规范最基本的分类，原因在于，不首先区分规范的任意或强制性质，无法明了私人自由的限度以及私法自治的途径。
任意规范与强制规范的区分标准是行为人能否以其意志排除适用。其中，任意规范对行为人无拘束力，当事人可依其意志排除系争规定之适用，或修正其内容；强制规范则必须得到当事人遵守。基于自治理念，私人生活由自身规划，为己“立法”之情形当为常态，遵守他人设置的规范则属例外，因而，民法规范大部分属于任意规范，可为当事人意志排除。正是在此意义上，苏永钦教授称民法为“自治法”。[2]
2．任意规范的功能及其识别
任意规范虽然不必为当事人所遵守，意义却不可小视。私人生活由自身规划，却不表示当事人有义务规划生活的每一细节，亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。现实情况反倒往往是，双方仅就买卖某物达成合意，对所有权何时移转、物的瑕疵如何处理等问题却未置一词，待得纠纷发生时，方才意识到约定之不完整。但双方既已各执一词，寻求共同意志通常为时已晚。此时，想要事后确定双方权利义务，只能或者由法官为之创设以作填补，或者求诸任意规范。两相比较，后者应该得到优先考虑。原因在于：第一，任意规范自社会一般交往规则抽象而来，或者合乎当事人推定的意思（所有权自交付时起移转），或者合乎事理公平（出卖人须承担瑕疵担保责任），它们在当事人意思表示未及之处，以补充规范（erganzendes Recht, erganzende Normen）或解释规则（auslegendes Recht, Auslgegungsregeln）的面目出现，充当纠纷裁断准据。[3]第二，任意规范虽能为当事人所排除，但若未作排除，以之为裁判依据，即意味着，法官须受其拘束，因而，在当事人缺乏明确意思表示而发生纠纷时，法官自由裁量空间受到任意规范的制约，这有助于抑制法官恣意裁判、凌驾于私法自治之上的行为。[4]第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于“标准合同文本”，从而为其节省生活与交易成本。[5]
