法搜网--中国法律信息搜索网
国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防

  

  (四)程序合并的不足


  

  1.当事方同意的缺位


  

  在商事仲裁中,一般认为,在当事方没有明确要求合并仲裁时,施加这样的合并仲裁义务将会违背当事方意图。合并仲裁的批评者认为仲裁本质是相关方合意一致的程序,这种合意具有最高性,并且胜过法院或仲裁庭可以修订仲裁协议从而规定合并仲裁的任何建议。[30]


  

  在投资仲裁中,这种情况可能会有所不同。在NAFTA框架下的软木案中,反对合并仲裁的观点认为,这种合并将有悖于仲裁的合意本质。虽然对于商事仲裁而言,当事方的同意对于合并仲裁会具有决定性的意义,但是其并不必然相同于投资仲裁。对此,软木案的仲裁庭指出,投资者根据NAFTA第十一章将争端提交仲裁便意味着其接受了三个谈判缔结NAFTA的国家所设定的条件。因此,意思自治原则与考虑依据第1126条的合并申请并不相关。[31]为了支持其观点,仲裁庭引用了H.阿尔瓦雷兹(H. Alvarev)的观点:虽然强制性的合并仲裁在私人商事仲裁中并未被广泛接受,但是强制性合并仲裁在NAFTA第十一章得到了很好的运用,因为投资仲裁毕竟不同于普通国际商事仲裁;此外,第十一章为申请者创造了进行强制性合并仲裁的机会,申请者无需满足传统意义上仲裁协议的所有条件,便能利用具有拘束力的裁决程序,同样也不需要争端双方之间存在契约。因此,对一些私人仲裁原则的进行必要折中可能是正当的。[32]


  

  但是在玉米糖浆案(HFCS)中,合并仲裁庭则持不同观点。该仲裁庭认为申请者反对合并仲裁这个因素胜过其他因素。仲裁庭认为,鉴于意思自治原则有其自身的局限性,为此可以认为意思自治原则被融入了规定了合并程序的第1126条,并被NAFTA三个成员方以及私人申请方所接受。为此,在解释和适用第1126条时,意思自治原则应该被予以适当的考虑。当四个争端方中的三个不愿进行仲裁合并时,仲裁庭应当将这些争端方的意愿作为评估拟议合并仲裁公正性的重要因素之一。[33]


  

  2.争端方不参与仲裁庭的委任


  

  仲裁相对于司法救济的主要优势之一是争端双方选择仲裁员的能力。在投资仲裁中,仲裁协议以及投资条约均明确规定了仲裁员的委任方式,或通过援引相关仲裁机构的仲裁规则对此做出规定。但是这些指定方法对于由仲裁员小组组成并且涉及多重申请的合并仲裁庭而言,可能不实际或者不恰当。在仲裁庭由三个仲裁员组成时,典型规定是每一方指定或者提名一名仲裁员,而主席或者中立仲裁员则由当事方指定仲裁员之间的合意指定。在申请合并时,合并的申请由多方申请者提出,这使得每一方指定一个仲裁员的权利变的极为困难,并且在实践中也不具可操作性。针对这种困难和缺陷,存在着这样一种观点:在指定仲裁员程序中的非参与性对于合并仲裁而言并非致命性缺陷,因为最为重要的是仲裁庭对于所有当事方的公平待遇。[34]比如,通过指定一个机构,由其进行仲裁员的指定工作来达成这一目标,如ICSID中心体制下的秘书长。


  

  3.损害当事方的实体权利


  

  仲裁程序合并还可能存在着损害一方特别是投资者实体权利的可能性。这种考虑具有两个方面的因素:第一,合并仲裁是否可能增加仲裁员错误的可能性,第二,保密性问题。关于仲裁员的错误,普遍观点认为合并程序的复杂性会增加仲裁员错误的可能性。[35]与此相反的观点则是,事实上,错误在合并仲裁程序中发生的几率很小,因为仲裁员获得了大量完整的案件事实情况或者具备更宽泛的视角,在此基础之上,仲裁员做出错误裁决的可能性很小。


  

  保密性经常被作为仲裁相对于法院诉讼程序的主要优势之一,虽然在投资仲裁背景下,对于其重要性的争论逐渐被绕过。一般而言,合并仲裁程序可能影响争端其他方的秘密,典型例子如处于直接竞争关系中的投资者,保密性问题便显得非常重要。相关投资者可能不愿向其分包商披露其投资、商业策略、产品成本、设计布局(Plant Design)以及利润等方面的信息。HFCS案中的墨西哥以及软木案的合并仲裁庭认为,保密性考虑可以通过其他方式,比如保护性指令、施加保密义务、部分秘密审查、申请文件和相关证据的分类处理、指定秘密顾问、限制准入的仲裁指令等达成,同时又能够确保每一方享有完全的机会陈述案件。软木案的仲裁庭认为,在许多国际仲裁中,当事方可以在彼此之间谈判并执行适当的保密协定。同样需要指出的是,保护秘密是仲裁庭的一个平衡利益的行为,.因为这要求仲裁庭在考虑正当程序的基础上为争端双方做出裁决。如果相关程序被合并,在特殊案件中,保密性可能会挫败效率目的或者危害NAFTA第1115条所陈述的正当程序原则,但是这种情况发生的可能性几率很小。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章