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国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防

  

  (一)条约为基础的程序合并与投资仲裁平行程序


  

  在当前的法律制度下,某些民法程序规则已经允许相关争端集中到同一法院解决。典型例子便是《布鲁塞尔规则》第28条,该条规定,在不同成员国的法院同时存在未决的相关诉讼时,第二个受理案件的法院可以暂停其自身程序,以等待并在发布自己裁决时适当考虑第一个受理案件法院发布的裁决。这种相关性的要求并不如未决原则那样严格,一般由法院自行做出决定,认为相关诉讼是如此的紧密联系,以至于将它们合并在一起处理能够达到快速和避免冲突裁决的风险,因为这些风险很可能在分开的诉讼程序中出现。


  

  在商事仲裁背景下,合并程序涉及到两个或以上法院程序之间、仲裁程序之间或法院和仲裁程序之间的联合。在商事仲裁中,最为常见的程序合并基础是国内仲裁法中的相关条款。值得注意的是,虽然国内仲裁法一般要求当事方的同意,但是,在当事方同意缺位的情况下法院可以发布合并指令。目前,仅有香港、荷兰以及哥伦比亚规定了法院指定的诉讼合并。[25]在投资仲裁领域,当出现依据相同法律或事实问题提起的多重程序,并可能引起不一致甚至冲突裁决的可能性时,合并程序的需要才开始出现。


  

  以《北美自由贸易协定》为蓝本的多边投资协议(MAI)为例,其在投资者-国家争端解决程序章节第9条规定了多重程序的合并条款。但是目前,联合国国际贸易法委员会(UNCI-TRAL)的仲裁规则、ICSID公约以及附加便利仲裁规则均没有规定程序合并条款。在MAI草案文本中,存在一个值得提及但现存生效协议中均无规定的条款,该条款给予反对合并仲裁庭指定合并仲裁的投资者一项权利,投资者可以撤回其仲裁请求,但同样无损其求助于其他非仲裁的争端解决程序,比如国内法院。


  

  迄今,第一个规定仲裁合并程序并生效的区域贸易协定便是《北美自由贸易协定》,其1126条规定,依据该条设立的仲裁庭认为提交仲裁的申请依据相同的法律和事实时,仲裁庭可以本着高效快速解决争端的目的,在听取当事方的意见后,指定一个仲裁庭,使其部分或全部合并仲裁,并做出裁决自《北美自由贸易协定》的先例之后,合并仲裁条款已经被并NAFTA成员方所缔结的所有自由贸易协定(FTA)中的投资章节。[26]但是,墨西哥-日本FTA条款中出现了一个新现象,其83条规定,在投资者认为其申请的法律和事实与其他已经申请合并仲裁的申诉相同时,投资者被给予请求参与已经存在的合并仲裁的机会。


  

  合并仲裁条款在BITs中的第一次出现主要体现在新式美国BIT范本以及加拿大新式范本Fl-PA中,这些新式范本协定规定了应争端一方请求的合并程序,这些条款处理源于相同法律和事实,并且源于同样事件和法律的多重申诉问题,申请合并仲裁应当有利于申请的公正高效解决。虽然这些条款多数相同,但仍然存在值得注意的区别。比如在加拿大FIPA中,仅仅条约而非契约为基础的申请才能诉诸仲裁,从而存在合并仲裁的可能。所有上述协定或完整或部分规定了合并仲裁程序,如果全部合并被指定,则所有处理单个申请的仲裁庭应停止运作;如果部分合并被指定,则这些现存仲裁庭对于合并仲裁庭具有管辖权的部分不再行使管辖权。


  

  在合并仲裁程序中,最重要的问题是谁具有决定合并仲裁的权限。通常,在商事仲裁背景下,合并程序可以由法院、仲裁员或者有关当事方选择的仲裁机构指定,虽然最为普遍的方式是由法院指定合并。但是,在投资仲裁背景下,投资协定规定请求合并方可以向第三方发出请求,通常是指ICSID中心秘书长或者相关机构内部的其他人。然而,如上所述,ICSID或者其他机构规则均没有包括指定合并仲裁的条款,并且仲裁机构的授权仅仅来源于主导的投资条约。为此,ICSID公约的仲裁规则以及今后缔结或修订的BITS均应该就程序合并问题做出明确规定,使得仲裁合并程序“有法可依”,从而可以发挥更大的作用。


  

  (二)“事实合并仲裁”与投资仲裁平行程序



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