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国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防

  

  鉴于这些条款的复杂性和局限性,迄今为止,实践中它们很少被适用。一位评论者指出,目前,仲裁实践已经表现出一种趋势,即通过不适用这些条款来支持国家方,从而剥夺这些条款的真正意义。[18]此外能源宪章条约第26 (3)条对于法院选择规定了新制度,根据该条,虽然存在投资者已将争端提交国内法院或根据原先同意的争端解决安排的事实,但缔约方仍可以同意国际仲裁。然而,缔约方可以选择退出该机制,只要通过将其本身列于公约附件ID的名单之中。迄今,已有24个国家,即缔约方绝大多数均使用了此种退出机制,并仍然遵循传统的岔路口条款。[19]因此,这些传统的岔路口条款在一定程度上可以预防投资仲裁平行程序以及不一致裁决。


  

  (三)弃权条款


  

  《北美自由贸易协定》体制引入了针对竞争性国内和国际程序的直接解决方案—弃权条款。此外,同样语言出现在美国2004年BIT范本第26条(2款)、中美洲-多米尼亚自由贸易协定(CAFTA-DR)、美国-智利自由贸易协定以及美国-摩洛哥自由贸易协定中。弃权条款在Waste Management Inc v. Mexcio (I)得到了仲裁庭的重视。该案中,申请者认为,NATFA弃权条款并不适用于涉及墨西哥违反其他法律渊源施加的义务的诉讼程序,包括墨西哥国内法。但是仲裁庭拒绝了这个论点。并陈述如下:在两个法律诉讼起源于同一措施时,由于申请者可能在损害赔偿方面获得双重救济的潜在可能性,从而使得这两个程序不能同时进行,这也是NAFTA第1121条所要刻意追求的结果。[20]虽然该仲裁庭以缺乏管辖权为由拒绝管辖,但是,其中一个仲裁员却发表了不同意见。两年后,该争端被提交新仲裁庭,新仲裁庭认定,NAFTA第十一章没有规定明确的弃权条款,并要求申请者关于同一争端的解决在国内诉讼和NAFTA申请之间做出选择。相反,NAFTA第十一章采取了一种中间道路,投资者明显被赋予启动或继续进行针对争议措施的国内法院或行政仲裁庭的程序,这些程序无损申请方最后求助于国际仲裁。[21]


  

  (四)保护伞条款


  

  通常而言,保护伞条款为东道国创造了一个国际法上的义务。通过这个条款,东道国以国际条约形式向投资者做出了保证,[22]东道国应当遵守任何其可能缔结的条约义务、或持续保证遵守其已经缔结的针对投资的义务和其他承诺。这种类型的条款被认为给投资者提供了额外保护,并直接涵盖东道国和外国投资者之间缔结的投资合同。由于保护伞条款允许投资者向国际仲裁庭同时提出契约违反和条约违反请求,而不要求将契约违反提交国内法院程序,从而能够避免投资仲裁庭和国内法院之间的平行程序。20世纪50年代以降,保护伞条款便开始出现在相关草案或缔结的协定中,[23]但是,直至2004年,保护伞条款才引起了学者注意。大多数学者认为,该条款将契约义务“提升”为条约义务。


  

  在国际投资协定中,保护伞条款存在着多样化的陈述形式,正是由于这种多样化存在的现实,使得确定该条款的准确含义需要依靠特定条约的具体措辞、条约谈判历史以及其他表明当事方意图的文件。经合组织(OECD)关于大多数BITs中所使用的保护伞条款语言的评估实践表明,虽然存在区别,但是应当遵守任何承诺或义务的普遍含义指向一个概括性的宽泛解释,其可以包括缔约方所有承担或者缔结的义务,除非另有声明,包括契约义务。[24]绝大多数仲裁庭在适用保护伞条款时认为,这是一个定义宽泛且包含一切的术语,从而采取一种相对一致的解释,使之包含所有国家义务和契约义务。而由投资仲裁庭统一审查投资者的契约申请与条约申请,从而可以避免平行程序与可能的冲突裁决。


  

  三、投资协定“程序合并条款”与第二种类型的平行程序预防


  

  程序合并是个程序意义上的概念,其意味着这样一种程序,通过它,两个或以上的申请被合并成单一程序,由这个单一程序审查所有争端当事方的争端。虽然其在投资仲裁领域是个晚近的概念,但是,其在商事仲裁中并不是一个新现象。随着商事关系的发展以及争端的发生,它们涉及到众多的当事方和契约。请求的合并对于商业社会异常重要,在两个或以上争端出现时,利用一个法院解决争端可能对当事方的一方或多方均有裨益。



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