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国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防

  

  3.对同一争端的不同结果


  

  除了上述冲突之外,在国际投资仲裁平行程序中,还存在着对于同一争端给出不同裁决的情况。捷克系列案便是这样的例证。因为针对当地一家拥有TV许可证公司实施的同一政府措施,捷克政府受制于国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则支配下的两个临时仲裁裁决。这两个申请几乎同时发生,一个是由拥有最终控制权的股东美国投资者兰德先生,根据美国-捷克BIT在伦敦国际商事仲裁法院(LCIA)提出仲裁;另一个则是由一个拥有当地公司股份的荷兰公司(CME),根据荷兰-捷克BIT在斯德哥尔摩商事仲裁院(SCC)提出仲裁。虽然捷克政府赢得了兰德先生提起的仲裁程序,但是却在CME公司提起的仲裁中败北。[12]


  

  也许还有人为这些不一致裁决寻求合理化依据。比如有人可能认为,由于不同BITs规定了措辞不同的保护伞条款和MFN条款,因此,即便仲裁庭得出不同结论,这也不足为奇。但是,我们很难理解为何仲裁庭对阿根廷国家危急状况这一事实却得出不同结论;同样,我们也难以理解,为何对于同一东道国的同一行为,一方面,CME案的仲裁庭将之认定为间接征收并违反了公平公正待遇(FET)条款,而另一方面,Lauder案的仲裁庭却得出完全相反的结论。


  

  国际投资争端制度领域的这种冲突裁决会极大动摇该制度使用者的信心。因此,冲突裁决或决定非常有害。为了预防国际投资仲裁平行程序避免冲突裁决的出现,并最终维持制度使用者国际投资争端解决制度的信心,我们需要从下面两个方面进行规划。


  

  二、投资协定“核心条款”与第一种类型的平行程序预防


  

  在过去20多年时间里,投资仲裁裁决已经对国际投资协定的实体保护条款产生了重要影响。一些条款获得了更多重视,而另外一些条款的作用却逐渐降低。同样,一些标准获得了自身的独立性,而另外一些标准却经常要和其他条款一起出现。更重要的是,一些标准可能会对每个案件都至关重要,相反,其他一些标准却很少被援引。[13]结果,这些重要且几乎每一个案件都涉及的条款成为国际投资协定的“核心条款”。这些“核心条款”一般分为“绝对待遇标准”和“相对待遇标准”。[14]这些具体待遇标准条款均可以起到管制或预防投资仲裁平行程序的作用。


  

  (一)用尽当地救济条款


  

  对外国投资者而言,投资者-国家争端解决体制的优势非常明显。因为投资者-国家争端解决机制依据国际标准和程序解决投资争端,而非依靠受东道国政府影响或依赖存在“当地偏向”的东道国国内法院适用东道国法律解决争端。但是,一些BITs要求投资者在投资争端发生以后,首先将争端提交国内法院或行政仲裁庭解决,如果国内法院或仲裁庭在合理期限内没有做出裁决,或投资者对解决结果不满时,投资者方可将争端提交国际投资仲裁。这些条款统称为用尽当地救济条款,可以客观地起到限制仲裁平行程序的功能。


  

  诚然,在晚近BITs缔约实践中,用尽当地救济条款已经非常罕见,以至于克里斯托福.舒勒(Christoph. Schreuer)教授认为,用尽当地救济条款多是古老BITs的特征。[15]究其原因,一方面,《华盛顿公约》第26条明确规定,当地救济原则不再是提交中心仲裁的必要前提条件,虽然该条同时允许国家保留施加用尽当地救济原则作为提出国际仲裁的权利;[16]另一方面,投资仲裁实践同样表明,用尽当地救济不再是进行国际投资仲裁的必要前提条件。简言之,尽管用尽当地救济原则不再是国际投资仲裁的必要前提条件,但是,用尽当地救济原则的其他法律伪装仍然经常伴随着我们。这种伪装的表现之一是,有些BITs在其“冷却期条款”中规定,要求当事方在一定时间期限内通过国内法院解决争端。虽然这些条约允许仲裁,但前提条件是国内法院在一定时间内没有做出裁决。这些条款可以在一定程度上预防投资仲裁平行程序。


  

  (二)岔路口条款


  

  智利BIT范本第8条规定了典型的岔路口条款。投资者可以选择两种争端解决方式,即IC-SID中心体制下的投资仲裁或东道国国内法院诉讼。该范本第8条第3款却规定,在投资者选择两种方式中的一种后,这种选择便是终局的。[17]岔路口条款目的在于使得投资者的选择具有不可反转性,从而事实上禁止投资仲裁平行程序。但是,不是所有投资协定都包含这样的条款。岔路口条款多见于美国缔结的以其早期范本为基础的BITs中。投资者经常会面临具有商业或者私人性质的法律争端,从而需要求助于国内法院或行政仲裁庭,然而这些争端也可能与投资相关,但又不完全等同于投资争端,因此,求助于国内法院并不必然意味着排除国际仲裁的选择。



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