二战之后发展起来的投资仲裁体制,是一种“去政治化”的结果。1961年,ICSID公约缔造者布罗切斯(Aron. Broches)先生开始构建这种“去政治化”的投资者-国家仲裁体制,[8]目的在于将投资仲裁作为一种中立性的投资争端解决体制,从而使其替代被投资者认为具有局限性的东道国法院,最终促进投资向发展中国家流动。BITs创设了对投资者及其投资进行保护的法律框架,一般而言,任何源于条约的申请都是条约请求。然而外国投资同样涉及投资者和东道国或东道国实体之间的投资契约。虽然不同文件下投资者的权利不尽相同,但是这些权利也会有所重叠,比如在一个国有公司违反了其与外国投资者签订的契约,或东道国违反了其对一个外国投资者拥有股份的公司的义务,投资者可能同时享有针对东道国的条约和契约请求权。
5.管辖权重叠
在国际法院和国际仲裁庭之间,存在着管辖权重叠的可能。比如针对外国投资者财产的间接征收可能导致ICSID公约仲裁程序,或同时导致在普遍的人权救济程序,比如在人权法院(HRC)或欧洲人权法院(ECHR)体制下的诉讼程序,或者同时导致国家之间在国际法院(ICJ)的诉讼程序。[9]这些程序同时出现的后果必然会导致投资仲裁平行程序的出现。
6. ICSID撤销程序
晚近,有学者指出,ICISD仲裁体制已经获得了类似于国内法院的司法化特征,使得仲裁庭不仅直接解决争议的特定争端,同时也可以影响个人或国家的行为。但是ICSID公约撤销委员会逐渐超越了公约的原有授权,开始审查争端的实体问题。从而导致了撤销层面的不一致裁决,而这些不一致裁决将会影响ICSID体制的合法性。[10]
(二)国际投资仲裁平行程序的表现形式
通常,在国际投资争端解决程序中,这种平行程序表现为,第一,国内救济程序与国际救济程序的同时或先后进行(笔者将之称为第一种类型的平行程序);第二,不同国际救济程序的同时或先后进行(笔者将之称为第二种类型的平行程序)。对于第一种类型的平行程序而言,国内救济程序主要包括法院诉讼以及国内仲裁,国际救济程序通常包括国际法庭诉讼和国际仲裁程序。对于第二类平行程序而言,主要包括不同国际法庭之间的平行程序、不同国际仲裁庭之间的平行程序以及国际法庭和国际仲裁庭之间的平行程序。
(三)国际投资仲裁平行程序的风险
诚然,投资仲裁程序的增多必然会产生众多风险和额外成本。首先,当同一问题在不同法院进行诉讼,诉讼费用将会增加,同时,争端解决资源遭到了浪费;其次,被诉国不得不花费大量时间和金钱去应对狂热申请者这种令人难以忍受的诉讼策略;最后,也最重要的是,多重诉讼程序最大的风险在于可能产生冲突决定和裁决。具体到投资仲裁领域,如果仲裁庭做出了不一致或冲突裁决,这将会损害任何以规则为基础的法律体系的核心价值,即将会导致该法律体系丧失可预测性。[11]通常,这些风险具有以下几种表现形式。
1.对相同法律标准的不同解释
在国际投资仲裁平行程序中,不同投资仲裁庭可能会对相同或类似法律问题得出不同结论。以SGS系列案为例,这两个仲裁庭对保护伞条款(Umbrella Clauses)的含义得出了冲突的认定。在SGS v. Pakistan案中,仲裁庭认为,保护伞条款不能将违反契约的行为自动“提升”为违反BIT的行为;相反,在SGS v. Philippines案中,仲裁庭认为保护伞条款可以将东道国不遵守约定承诺的行为“提升”为违反BIT义务的行为。在此后的国际仲裁实践中,一些仲裁庭遵循了SGSv. Pakistan案的方法,而另外一些仲裁庭则拥护SGS v. Philippines案的认定。同样,对于BITs或其他国际投资协定中最惠国(MFN)条款的解释,Maffezini案的仲裁庭和后续Plama案的仲裁庭之间存在着不同意见。
2.对同一事实的不同认定
除了对相同法律问题得出不同认定外,投资仲裁平行程序可能会对相同事实得出不同结论。一个非常有力的佐证便是仲裁庭对阿根廷经济危机状况的认定。世纪之交,阿根廷陷入了经济危机的漩涡。为此,阿根廷政府采取了紧急法案。接着阿根廷被卷入了如潮般的国际投资仲裁程序。在这批如潮仲裁申请中,就阿根廷在2000年左右是否处于国家危急状况这个事实,CMS案、Enron案和Sempra案的仲裁庭认为,这个时间段的阿根廷并不存在国家危急状况;相反,LG&E案的仲裁庭则认为阿根廷处于国家危急状况。