国际投资仲裁平行程序的根源、风险以及预防
——以国际投资协定相关条款为中心
朱明新
【摘要】国际实践证明，国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决制度。但是，随着投资仲裁平行程序的出现，冲突或不一致裁决的出现使得投资仲裁制度前景堪忧。一方面，不可否认，国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现；但另一方面，国际投资协定中的相关条款设计同样可以预防投资仲裁平行程序的出现，并起到未雨绸缪的效果。
【关键词】平行诉讼；核心条款；仲裁程序合并；预防
【全文】
晚近，国际实践表明，国际投资仲裁是一个相当成功的争端解决体制。[1]但是，随着投资仲裁案件的激增，一种国内法上非常熟悉但国际法上“略显陌生”的现象，即平行程序问题已经出现在国际投资法领域。时至今日，投资仲裁平行程序问题已经成为学者们关注的焦点，为此，学者专家已经提出了众多对策和建议。[2]在众多建议对策之中，充分利用已有或修订国际投资协定的相关条款，从而可以使得这些条款起到预防投资仲裁平行程序的效果。
国际投资协定的制度建构在一定程度上导致了国际投资仲裁平行程序的出现。但是，国际投资协定同样规定了管制或预防投资仲裁平行程序的条款，虽然隐含在这些条款背后的原理不尽相同。[3]通常，这些条款可分成三种类型：第一类，构成多数国际投资条约基本内容的核心条款，比如用尽当地救济条款、岔路口条款、弃权条款以及保护伞条款等；第二类，相关国际投资条约的独特条款，比如北美自由贸易协定（NAFTA）第11章下的合并程序条款；第三类，在国际投资仲裁实践中，特别是在ICSID公约实践基础之上，已经发展出“事实仲裁合并”程序。
一、国际投资仲裁平行程序的根源、表现形式以及风险
（一）国际投资仲裁平行程序的根源
国际投资仲裁平行程序的出现可能建立在以下投资条约仲裁的特征基础之上：
1．双边主义范式
相对于“偶然”走上多边主义道路的世界贸易体制，二战后，投资条约体制仍然延续着双边或区域主义范式。这种双边或区域主义范式导致了国际投资协定成为调整世界投资制度的核心法律文件，[4]特别是随着第一起以双边投资条约为基础的亚洲农产品公司案（AAPL)裁决的发布，[5]国际投资仲裁进人了以投资条约为基础的快车道进程。这种以投资条约为基础的投资仲裁体制一个显著特征是，投资仲裁的基础在于双边投资条约或协定。双边主义盛行的结果使得每一个单独设立的仲裁庭审理的争端源于单一投资条约或协定，即便这些仲裁庭是依据ICSID公约设立，每一个仲裁庭仍然享有完全独立的地位。[6]
2．宽泛的投资者定义
在现代BITs中，缔约国常会在投资定义条款规定一个宽泛的投资定义，同时附属一个“包括且不限于”的投资种类例示清单。从而使得许多BITs不仅保护一国国民和公司以直接投资方式进人另一国的投资（FDI)，而且这些BITs还保护在一国设立但受控于一个非当事国投资者的间接投资。这种投资保护范围的扩大将条约保护扩展至间接股东，这就为集团公司创造了条件，方便这些公司通过集团中不同公司针对同一投资和同一东道国政府措施提起多重仲裁请求。
3．当地救济规则的排除
当前，绝大多数国际投资协定都明确排除了当地救济规则，投资者在发起国际仲裁程序之前，不会被要求穷尽东道国的当地救济措施。相反，投资者可以直接诉诸相应的国际仲裁庭。为此，《华盛顿公约》第26条做出明确规定，除非另有协定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地救济的各种行政或司法救济办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的前提条件。因此，当地救济规则不再成为投资者诉诸国际仲裁程序的障碍，除非东道国在相关条约中明确做出相反声明。[7]
4．契约/条约请求并存
