（三）包装装潢使用要件
所有商业标识的终极价值在于使用。无使用则无存在，无使用则无知名。商品特有包装装潢的归属是根据在先使用认定的。使用在先通常被作为认定特有性的原则。例如，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第2款规定：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。将使用在先规定为认定特有性的原则。在行政执法中，一般将使用在先作为认定是否具有特有性的唯一标准。根据国家工商行政管理总局工商公字[2003]第39号《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》，商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护；经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装演作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。“应该说，特有性的实质认定标准是其显著性或者区别性，这是特有性的本义所在。使用在先只是确定是否具有特有性的外在标准之一。对于具有固有显著性或者区别性的商业标识而言，使用在先往往是认定特有性的基本外在因素。”{1}P722保护在先权利原则是知识产权法律的基本原则，也是诚实信用这一民事法律的帝王条款在知识产权保护中的体现。倘若因他人包装装潢的显著性强、商品知名度高，试图通过使用相同或者近似包装装潢，搭人家的便车，显然会压缩品牌的成长空间和增加品牌成长的成本，不利于鼓励正当竞争和促进品牌成长。{2}因此，谁先使用本身具有显著性的商品包装装潢，往往是判定是否存在不正当竞争的关键。华明公司在明知湘窖公司本案“开口笑”酒包装装潢已经在广东市场使用达一年之久的情况下，擅自将与湘窖公司本案知名商品32度“开口笑”白酒特有包装、装潢近似的包装、装潢使用于其推广的32度“笑口常开”白酒的行为，属于搭便车的不正当竞争行为。
商品知名与包装装潢特有及其使用三者之间互相依存。使用是核心。商品包装装演目的在于使用，无使用则无商品标识权利。反复使用，使用的量达到一定程度，包装装潢的显著性凸显，市场识别力增强，则成为知名商品的包装装潢，构成反不正当竞争法保护的权利，可以阻却他人在后的相同或者近似使用。
【作者简介】
欧丽华，单位为广东省高级人民法院。
【注释】{1}孔祥俊商标与不正当竞争法一原理和判例．北京：法律出版社，2009. {2}孔祥俊．司法哲学与裁判方法．北京：人民法院出版社，2010: 279.
