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在法的确定性与法的正当运用间“往返顾盼”

  

  结语


  

  30年法学技术上的进步有目共睹,即使有些误差也不致因此动摇司法根基,但司法体制之争却关乎根本。近年来,司法理念、司法措施有不少调整和转向。以前是法不容情,是民众的行为向司法靠齐,而近年是司法为民,是司法向民众靠拢。制度设计不能背离实施的背景,在民事审判方法的解构中我们要克服“不是……而是……”的单维;良好的愿景不能取代制度设计,在民事审判方法的定位中我们要防止“既要……又要……”的圆浮。西方苏格拉底以身践行“恶法亦法”的信仰,我国漫长的封建统治却充满了权变,我们没有深入人心的法治精神,而这种深入人心诉法治精神是法律生存的基础,如果连生存都谈不上,也就更谈不上发展。在这种情况下,我们还是应该在保有法规范性上更迂拙些,毕竟我们不能将“社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代目标而随意塑造的东西。”[21]


【作者简介】
徐艳阳,单位为安徽省合肥市瑶海区人民法院。
【注释】这里所称的民事是包括商事在内的“大民事”,指平等主体间财产关系、人身关系的诉讼审判方式。
法律适用的确定性,乃是指形式合法性/合法律性(ligality),法律适用的正当性,乃是指实质合法性(legitimacy) 。
苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
民事案件当事人在不同的审判阶段有着有同的称谓,一审称为原告、被告,二审称为上诉人、被上诉人,再审称为申诉人、被申诉人,在有些情形下还会出现第三人,在此为简约计,一律称为原告、被告,以免论述重点为细节冲淡。
刘星:《法律是什么?》,中国政法大学出版社1998年版,第72页。
德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第105-158页。
本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,中国政法大学出版社1996年版,第1-2页。
“往返顾盼”本为恩吉施的用语,意指法律方法论中“在大前提与生活事实之间的来回顾盼”,参见卡尔,恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第54页注释17。本文借用该词表达“兼顾”的意愿和过程。
何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》2001年第6期。
转引自田默迪:《东西方之间的法律哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第20页。
理查德·波斯纳:“法官如何思考?”,苏力译,载《法制日报》2009年2月18日第11版。
同上注。
O.W.Holmes,The common Law,l.on Juridical Essays and Studies 108.
同上注。
柏拉图:《柏拉图全集第一卷(申辩)篇》,王晓朝译,人民出版社2002年版,第6页。
同注,第22页。
“生活中的道德困境”,载《安徽商报》2011年5月24日A8版。
转引自马丁·洛克林:《剑与天平》,高秦伟译,北京大学出版社2011年版,第92-98页。
凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第1页。
苏力:《道路通向城市—转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第28页。


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