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在法的确定性与法的正当运用间“往返顾盼”

  

  (四)法律真实:相信真相比真相更重要


  

  如果真相不必然大白,那么法官认定事实的基准就是法律真实。如果法律真实与客观真实有落差,那么对客观真实的追求永无止境。但是在绝对真相不可得的情况下,还要保有对司法制度的绝对信心,毕竟不信任的危险是司法制度“生命不能承受之轻”。在法律真实与客观真实之间“往返顾盼”的指针再一次指向法律真实,这就是建立比“发现真相”更重要的“相信真相”的程序保障。


  

  发现真相是主观见之于客观的活动,如果法官与当事人能够客观一致,当然是法官认定事实的最高境界,但是如前文所述,这只一个当事人与法官共同努力的方向,并不能当成实然状态。我们还可寻求另一个方向即主观上达成一致,而主观一致的最好方法是把发现真相的权力交给当事人自己。这样的方法有以下几种。其一,法律上的推定,譬如《合同法》第185条规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。如果法律是在民主程序下制定的,那么法律对事实的推定其本质就是当事人自己对事实的推定;其二,对抗式诉讼方式的实践,对抗式诉讼方式的发扬不仅利于调动当事人取证和辩论的积极性,还在于容易让其接受这样的事实认定。其三,陪审团,因为陪审团来自民众,从某种意义上说就是民众对事实认定的抽样,其本质也是当事人自己对事实的认定,等等。


  

  三、适用法律:在法律逻辑与社会价值间“往返顾盼”


  

  (一)法律逻辑:分析法学派的大旗


  

  分析法学派是法学研究重要流派,它从实证角度出发,仅仅讨论“法律是什么”,而不涉及对法的价值判断的立场,即使是不符合道德规范的法律法规,只要它是通过适当的方式颁布运用的,也视为有效的法律。在分析法学派的眼里,“有永恒不变的法律概念,其根源于法律理念本身,这些概念纯粹靠逻辑演绎的办法,原则上对每个案件都隐含着一个详尽的规则。”[11]而法官只是贯彻、运用法条中逻辑的“司法自动售货机”。


  

  “伊万·卡拉马佐夫说,如果没了上帝,那就什么事都能干了;传统法律思想家则可能说,如果没了法条主义(法律形式主义、正统法律推理、‘法治而非人治的政府’、‘法治’以及其他在崇高的法律申大加赞美的修辞),法官就什么事都允许干了—因此一定要小心。”[12]在中国法官公信力屡屡受到质疑,许多研究都倾向于要用法条来约束法官裁量权,以免其“什么事都允许干了”。


  

  法治是不是就是指法条之治?或者换言之法条之治就能实现法治?波斯纳说,“法条主义的王国已经衰落、苍老了,今天,它主要限于常规案件,如今允许法官做的事很多。”[13]霍姆斯说,“法律的生命不是逻辑,而是经验,在制定要用来统治人民的法规时,时代的迫切需要、流行的伦理与政治理论、法制所蕴涵的意义,不论是自觉或不自觉的、甚至法官与其同行所共有的偏见,这一切比从较高原则而作的逻辑演绎更有影响。”[14]这是为什么呢?



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