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在法的确定性与法的正当运用间“往返顾盼”

  

  以下有两点需要说明。其一,法官通常是在认定事实基础上决定适用的法律,然后再决定是裁判还是调解,这只是个大致的层进过程,实践中的审判活动并不是不可逆的单向运动。其二,除了“审”、“判”、“调”之外,法官最终还要撰写法律文书,因法律文书是“审”、“判”、“调”的最终文字载体,与“审”、“判”、“调”不是并列关系,在民事审判方法讨论中不宜作为单独要素来论及。


  

  (二)民事审判的“坏人”视角


  

  在民事审判活动中,法官如何才能获得真知,做到“准确地”认定事实、“恰当地”适用法律和“妥善地”处理案件呢?


  

  民事审判是法官处于中立地位,根据原告的起诉和被告的抗辩[4]对是非曲直做出认定和处理的过程。在审判过程中,法官和双方当事人形成三角结构,就三方共同推进审判进程而言,确有合作性,但是合作并不能成为法官获得真知的主要方式。


  

  民事案件当事人之所以发生纠纷,正是因为双方不能准确地就事实和利益分配达成共识,也许是一方,常常是双方,不能克服自身不恰当的认知和行为。“如果认为好人便是自觉地用道德观念、道德义务来约束自己,那么在法律的语境中只能将当事人的观点视为‘坏人’的观点。而且,这种‘坏人’的观点才是法律的出发点。当人们可以用道德观念义务来规范自身行为,用其来解决彼此的争议与矛盾,那么社会似乎便失去采用法律手段处理问题的理由。……坏人不像好人那样在良心上询问自己是否正确,而只关心法律决定带来的具体得失。”[5]


  

  因此,诉讼是一种通过两造对抗使法官获得真知的机制,但是在双方的对抗中,两种版本的事实描述让人如坠烟云、两种方向的是非辩论让人如坐针毡,因此法官的工作有着巨大的挑战,除了应当有如履薄冰的谨慎,还要对司法过程的性质和审判方法加以更深入的研究。


  

  (三)民事审判方法要素


  

  法官要从双方间的争夺中抽身,在双方的对抗中合理地认定事实、适用法律以及处置案件。在论及如何获得合理的方法之前,得先行解析所谓“合理”的含义,这里所谓的“合理”应当是法的安定适用,还是个案正义的实现?以民事审判进程为横坐标,以对“合理”的不同理解为纵坐标,就会形成三对概念,即法律真实与客观真实、法律逻辑与社会价值以及辨法析理与案结事了。


  

  法官对事实的认定有两个层次,即“法律事实”与“客观事实”。“客观事实”作为事件的本来面目,因时间的流逝性无法重现,对事实的认识是主观见之客观的过程,而主观对客观的把握需要载体,这些载体对客观的反射就是法律真实。


  

  法官对法律的适用也有两个层次,即“法律逻辑”与“社会价值”。如德沃金所概括的那样,传统学者有两种倾向:因袭主义和实用主义。前者是指:裁判者严格依法裁判,只有遇到法律漏洞时方可自由裁量;后者是指:裁判者不必顾虑法律,可从增大社会整体利益角度自由裁量。[6]



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