在法的确定性与法的正当运用间“往返顾盼”
——民事审判方法解构与定位
徐艳阳
【关键词】法的确定性；法的正当运用
【全文】
在民事审判方式[1]改革中，司法政策导向在两种立场偏好间反复：一种以经典法治理论为蓝本，强调法的规范意义，重视法律逻辑和程序公正；另一种则以替代性纠纷解决方式运动勃兴、中国传统文化及现实国情为支撑，寻求个案正义和纠纷的妥善解决。法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[2]要消解这样非此即彼的紧张关系，就要把握在民事审判方法诸要素在生成机制、动力机制与变迁机制中矛盾统一的互动关系。若不对此进行恰当的解构与定位，极易产生理论上的迷思和实践中的困扰。
一、民事审判方法模型
（一）民事审判的进程
对民事审判活动进行分解，法官进行的第一步活动就是“审”，即认定案件事实。认定事实非常重要，是准确进行下一步审判活动的前提。与英美法系国家陪审团分担了认定事实的职责不同，与公安、检察机关先行侦察审核刑事案件不同，民事案件的事实认定全部由法官自行负责。商事案件通常相对规范，传统民事案件的事实认定常会给法官带来更大的困扰。譬如：一对青年男女准备结婚买了一套房子，两人未结婚就闹崩了，这套房子到底谁出了多少钱？基本不会有什么象样的证据。
法官认定事实之后就要进行第二步：“判”，即适用法律进行裁判。法律问题包含了法律发现和法律推论，而法律推论又分为内部证立和外部证立。内部证立实质在于三段论的运用，大前提是发现之法律，小前提是认定之事实，结论是逻辑之推导。譬如：合同当事人违反有效合同的约定应承担违约责任（大前提），张三违反了合同约定（小前提），张三承担违约责任（结论）。内部证立可以呈现为复合的状态，即几个三段论的综合运用，但因内部证立只需关心各个前提与结论之逻辑关联的问题，总体来说内部证立相对简单。困难的则在于外部证立，外部证立除了要关心各个前提与结论之逻辑关联的问题外，还得证立各个前提本身的正确性，证立大前提涉及法律推论，证立小前提关乎事实推论。
法官除了要进行“审”和“判”之外，一般还会进行“调”的工作。法官认定事实并对是非曲直做出裁判，这是法官的职责所在，除了离婚案件，法律并没有规定法官必须进行调解，但是对是非曲直做出裁判不等于对矛盾纠纷进行了化解和平息，在某些情况下起诉和裁判反而激化了矛盾。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。[3]民事案件用政治语言的表达是人民内部矛盾，实践中法官通常会对民事案件进行调解，只是法官对调解的偏好程度不同，调解的能力不同，调解成功率因之不同罢了。
