2．离婚损害赔偿的主体范围应当扩大。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，我们建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。
【作者简介】
何晓航，单位为西南政法大学。何志，单位为西南政法大学。
【注释】案情详见徐寿松：“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”，载《人民法院报》2003年1月11日。该案的裁判意见认为，双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对
婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《
婚姻法》的原则和精神，不违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，法院判决男方支付对方“违约金”30万元。
案情详见重庆市第一中级人民法院(2004)渝一中民终字第3442号民事判决。该判决认为，原告提出空床费 4200元的主张，由于该笔费用是指原告与被告在婚姻关系存续期间，一方不尽陪伴义务，给予一定补偿的费用，名为空床费，实为补偿费，该约定系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，应属有效约定，依法应予以支持。
参见孙欣：《忠诚协议的法律分析》，对外经济贸易大学2009级硕士论文。
参见“夫外遇妻索空床费，忠诚协议判无效”，载www.chain.com.cn,2011年6月26日访问。
强音：“试论夫妻忠诚协议的效力”，载《学理论》2010年第11期。
李明舜：《妇女权益法律保障研究》，国家行政出版社2003年版，第399页。
吴晓芳：“当前婚姻家庭案件的疑难问题探析”，载《人民司法·应用》2010年第1期。
郭站红：“夫妻忠诚协议的法学思考”，载《宁波大学学报》（人文科学版）2010年第2期。
余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第10-14页。
最高人民法院民事审判第一庭：《
婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第18页
张玉英等：“对‘夫妻忠诚协议’的法律思考”，载《辽宁行政学院学报》2010年第1期。
隋彭生：“夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心”，载《法学杂志》2011年第2期。
李恩树：“专家称夫妻间可签‘忠诚协议’，追究过错方责任”，载《法治周末》2010年11月10日。
何志：“如何看待这份保证书的效力”，载《法制日报》2006年3月2日。
梁慧星教授认为，婚姻关系中的违约金条款，属于违反公序良俗原则中的危害家庭关系行为类型。参见梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”．载梁慧星主编：《民商法论丛》（第一卷），法律出版社1999年版，第57页。
同注。
徐寿松：“法律能干预婚外情吗—一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”，载《人民法院报》2003年1月11日。
王忠旭：“‘忠诚协议’引发的法律思考”，载《南通师范学院学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。
同注。
参见《上海高院民一庭民事法律适用问答选登（二）》。“问题3：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请？答：《
婚姻法》第
四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论．已明确：……。”
李绍章：“从两则案例看离婚损害赔偿制度”，载www.fl365.com,2011年7月2日访问。
苏力：“酷 (C001)一点”，载《读书》1999年第1期。
。
王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，277页。
何志：《
婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版，第543-544页。
王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。
同注。
同注，第550-551页。
