第二，夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《婚姻法》第4条所的规定是一个倡导性的规定。夫妻双方只有在违反夫妻忠实义务达到了重婚、有配偶者与他人同居的程度，才能依据《婚姻法》第46条的规定，无过错方才有权向有过错方请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。重婚是被法律严格禁止的违法行为。对于重婚的，不仅要确认重婚者的第二个“婚姻’，无效，解除其重婚关系，还应追究重婚者的刑事责任。有配偶者与他人同居，是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，违背了夫妻间的忠实义务，破坏了家庭生活的安宁，因此法律明文加以禁止。
综上，夫妻违反忠诚协议，夫妻一方与第三人发生“一夜情”、婚外恋等行为，显然没有达到重婚、有配偶者与他人同居的程度，《婚姻法》在立法时给夫妻私人生活留下了空间。当然，夫妻一方的婚外恋等行为，不为《婚姻法》所提倡，也不为《婚姻法》所禁止。夫妻不忠行为是不道德的，应当由婚姻道德来调整，不为《婚姻法》调整。
五、思考之四：夫妻忠诚协议是否为《侵权责任法》调整
夫妻一方因违反忠诚协议而给另一方造成损害，应当属于离婚精神损害赔偿范畴。而关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：违约责任说和侵权责任说。违约责任说，是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。[21]基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。侵权责任说，则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，[22]是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度，也侵犯了另一方的配偶权，因此其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。
笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将违反夫妻忠诚协议的归之于侵权责任，适用《侵权责任法》更为妥当。其理由如下。
第一，夫妻不忠，当属于侵害配偶权。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但《婚姻法》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。[23]
