笔者认为，夫妻忠诚协议虽以合同的合法形式存在，但没有合同债权发生的根据，它是基于夫妻身份关系而发生的，故不属于合同之债，不应为《合同法》所调整。其理由如下。
第一，夫妻忠诚协议不属于合同法意义上的合同。《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此，合同是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分。故合同不都是民事法律行为。[14]《合同法》第2条第1款所规定的“民事权利义务”，是对《民法通则》所规定的“民事关系”的具体化，应作限制性解释，即仅指债权合同。由此，夫妻忠诚协议不是合同法意义上的协议。其实，面对司法实践中夫妻忠诚协议的大量涌现，它们均以提起夫妻离婚诉讼为前提，法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时候，也是基于“判决准予离婚”为前提。截止目前，没有在“判决不准离婚”的情况下，而判决支持因不忠赔偿款的案例。究其原因，是由于依据夫妻忠诚协议主张违约赔偿款的，人民法院不予受理。如果说适用《合同法》的话，那么在夫妻关系存续期间，夫妻一方完全可以提起违约之诉，然而，目前没有一个法院突最高法院关于《破婚姻法》的司法解释的规定而大胆裁判。这进一步反证，夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。
第二，夫妻忠诚协议具有身份性。夫妻忠诚协议虽是夫妻双方在平等自愿基础上协商一致的结果，但是基于夫妻身份关系而签订的协议，因此，夫妻忠诚协议的主体是基于合法的夫妻婚姻关系。基于同居关系、有配偶者与他人同居、重婚关系等男女双方不是夫妻忠诚协议的合法主体，该协议自然不具有法律约束力。同时，夫妻忠诚协议之所以得以履行，是基于婚姻关系的存续，没有夫妻婚姻关系，也就没有夫妻忠诚协议的履行。因此，夫妻忠诚协议显然具有身份性。
第三，《合同法》排除了具有身份性的夫妻忠诚协议的适用。从《合同法》第2条第二款“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的规定来看，明确排除了基于夫妻身份关系而签订的“忠诚协议”不适用《合同法》。[15]因此，夫妻忠诚协议不是合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。所以，夫妻忠诚协议不属于《合同法》的调整范围。因此，从《合同法》角度看，“不忠赔偿款”和“空床费”是无本之木，无源之水。[16]
