土地立体分层后,土地所有权人可以在地表和地下及地上分别设立用益物权,这是因为每个用益物权的权利范围是不相同的。在地表设定地上权后,再次设定空间权是否需要经过地上权人的同意?日本民法第269条之二第二项明确规定:“前项之地上权,从第三人对该土地有使用收益之权利时,如经有前项权利或以之为标的之权利人之同意,亦得设定之。在此情形,对于土地有使用收益之人,不得妨碍其地上权之行使。”日本民法明确规定,区分地上权的设定必须征得第三人的同意。于此种情形,对于土地有使用收益权利之人,不得妨碍前项地上权之行使。这表明,当土地上面已经设定地上权或者其它用益物权时,再设定区分地上权,必须经过第三人的同意,并且区分地上权人不得妨碍地上权的行使。
我国台湾地区物权法修正草案第841条之一规定:“地上权得在他人土地上下一定空间范围设定之。前项设定范围,如第三人有使用收益权或有以该使用收益权为标的之物权者,应得其同意。”立法理由书认为:“为达土地充分立体利用之目的,设定区分地上权之客体,如第三人有使用收益权(如地上权、农用权、地役权、典权、租赁权),或有以该使用收益为标的之物权(如权利抵押权)者,仍容许设定区分地上权,而不拘泥于物权排他性之法理,惟为调和区分地上权人与该第三人之利益,爰仿日本民法地269条之二第二项之规定,应经地上人之同意,始得设定区分地上权,特增订第二项之规定。”2010年1月5日,台湾立法院最终通过了民法用益物权和占有章的修正案,改变了“草案”的规定。台湾民法第841条之五规定:“同一土地有区分地上权与以使用收益为目的之物权同时存在者,其后设定物权之权利行使,不得妨害先设定之物权。立法理由为:“基于区分地上权系就土地分层立体使用之特质,自不宜拘泥于用益物权之排他效力,是土地所有人于同一土地设定区分地上权后,宜许其得再设定用益物权(包括区分地上权),反之,亦然,以达土地充分利用之目的。此际,同一不动产上用益物权与区分地上权同时存在,自应依设定时间之先后,定其优先效力,亦即后设定之区分地上权或其它用益物权不得妨害先设定之其它用益物权或区分地上权之权利行使。又区分地上权(或用益物权)若系获得先存在之用益物权(或区分地上权)人之同意而设定者,后设定之区分地上权(或用益物权)则得优先于先物权行使权利,盖先物权人既已同意后物权之设定,先物权应因此而受限制。再所谓同一土地,乃指同一范围内之土地,要属当然,并予叙明。”本文认为,此次修法的内容值得赞同。这表明,土地所有人设定普通地上权后,仍可再设定区分地上权,不必征得普通地上权人的同意。因空间权人与普通地上权各自具有不同的权利范围,普通地上权是设定在地表上面的权利,空间权是设定在地下或地上特定空间的权利,二者行使支配权的范围不同,彼此的权利并不发生冲突。设定空间权不必征得普通地上权人的同意,但空间权人行使权利时不得损害普通地上权人的利益。