由此可见,国家亲权论在未成年人司法中的悖论显而易见:一方面,国家亲权使国家积极采取了诸多特别措施,极大地维护了罪错未成年人受特殊保护的权利;另一方面,国家亲权却无视、排斥了诸多未成年人应有的权利,未成年人权益受到忽视和损害。国家亲权标榜以维护未成年人权益为目标,但在客观上却存在着侵蚀未成年人权益的现象,国家亲权异化为国家侵权。这一法理上的悖论严重制约了未成年人司法制度的发展。
三、国家亲权法理悖论的根源与修正
通过以上分析,不难看出国家亲权悖论的原因在于国家亲权本身无法改变其权力本质,依然是把双刃剑。其悖论的根源在于其忽视了国家亲权的来源,缺乏抗衡的职责异化为职权,而直接以国家权力为逻辑起点,试图通过为权力贴上美好的道德标签进行自我内敛和改善,但在缺乏外力约束的情况下,这无法从根本上改变权力的扩张性和易腐性。
国家亲权是源于国家对未成年人的怜悯和恩赐吗?这显然是传统社会的权力观。它不是天然的,不是无缘无故的爱,正如契约论者认为国家权力源于公民权利一样,它源于儿童权利[10],特别是儿童受特别保护权。儿童权利不是成年人也不是国家所赋予的,而是一种生而享有、人之所以为人的人权,是每个儿童应当享有的权利。英国学者米尔恩以关照儿童原则属于社会共同体普遍道德原则出发,认为儿童受照顾权是其主张的七项最低限度人权之一,并认为这一权利是七项人权中唯一一个无可选择的权利。[11]儿童具有身心未成熟性,缺乏权利能力(但不能以此否认其具有权利),作为人权的儿童权利不但不能被任何人随心所欲地剥夺,而且要求国家采取特殊措施予以保障。王雪梅认为,作为个体的儿童权利要求我们对所有的儿童进行全面的保护,特别是被指控有罪的未成年人。[12]可见,儿童权利是国家亲权的逻辑基础,促进和保障儿童权利是国家亲权的正当合理性所在,它们之间是价值与工具的关系。以此为逻辑,儿童权利应是国家亲权的出发点和归宿,国家亲权应促进和保障儿童权利的实现,而不能忽视和排斥儿童权利。在未成年人司法中儿童权利的价值不止于此,如其他公民权利一样,它也是制约权力的重要机制之一。这一点对罪错未成年人来说更显重要,因为他们处于身心不成熟这一天然弱势和因罪错行为面临强大的国家权力之下的双重不利地位,他们更需要权利抗衡和救济的力量,使国家亲权保持为爱的力量而不发生异化。
直接强调以国家亲权解决未成年人问题,忽视甚至排斥儿童权利,其实是否认未成年人为权利主体、只从形式上而并没从实质上改变未成年人的附属和被动地位的表现。英国学者迈克尔·弗里曼(Micheal Freeman)对认为以更具有道德意义的爱、关怀、同情、利他主义的价值高于儿童权利,以此认为儿童权利多余,以此认为无须考虑儿童权利等观点都给予了批判,他认为这些观点或许在理想的道德社会可能是正确的,但是贫困、疾病、剥削和虐待仍肆虐全球,根本不存在理想社会,成人无法真正做到只考虑儿童的最大利益。[13]以高尚的道德代替儿童权利正是成人单方面对社会规则的制定,是成人社会对未成年人世界的主宰,“未成年人被看作是一个蜷缩在卵翼下的雏鸟,或是看作完全依靠成人庇护而不能对话的群体。这种看问题的方式与其说是在声称保护孩子的重要性,不如看作是成年人在进一步确认自己在这个世界上的话语霸权。在高声呼吁‘救救孩子’的呐喊中,掩饰着侵犯儿童权利的漠视。”[14]具有高尚道德的国家亲权要实现儿童利益最大化的目标在这种语境下也只能是个神话。儿童利益最大化离不开儿童权利,它意味着未成年人的每一项权利都应尽最大可能予以满足,儿童利益最大化就是儿童权利最大化,“儿童权利最大化就是要对任何有可能忽视或是侵害儿童的理念和行为表示‘零度容忍”’。[15]儿童最大利益原则作为儿童权利保护的基本原则之一已被写入被誉为“儿童权利大宪章”的联合国《儿童权利公约》(第3条)。我们正处在一个需要张扬权利的时代,只有将未成年人视为权利的主体才能从实质上根本转变其被动地位,“我们相信,只有认真地对待儿童权利,儿童的地位才会得到提升。一个没有权利的社会是道德沦丧的社会。在这样的社会里,儿童最容易成为牺牲品,这是经过漫长的历史证明了的真理。”[16]