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构建中国案例指导制度的若干问题初探

  

  除上述筛选和认定标准外,我国“指导性案例”的产生还需满足一定的程序要求。根据《规定》,“指导性案例”的产生一般需经以下程序:


  

  第一,指导性案例的选报。《规定》明确了各级人民法院均可以将本院生效的符合条件的案例作为指导性案例的候选者。上级人民法院也可以直接调取辖区内的下级人民法院的生效案例。除人民法院外,人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心法院审判、执行工作的社会各界人士均可以提出报送指导性案例的申请。


  

  第二,指导性案例的确认。对于报送的候选案例,由最高人民法院设立的案例指导办公室认真审查内容和形式,对于符合条件者,可以初选为指导性案例,最终提交最高人民法院审判委员会审定确认。这是与判例法国家判例产生方式的一项根本不同之处。如果用一个不十分恰当的比喻,这一不同之处可表述为,判例法国家的法官可以“个人造法”,而我国则是最高人民法院审判委员会“集体造法”。同时表明我国只有最高人民法院有权确认指导性案例。


  

  第三,指导性案例的发布。必须统一在最高人民法院的《公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公报的形式公布。


  

  值得关注的是,最高人民法院首次统一发布指导性案例以后,地方法院特别是高级法院今后应否再继续发布参考性案例的问题。这个问题的来源是,最高法院曾在2010年12月发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条中规定:高级人民法院可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。尽管各级人民法院裁判的案例凝结了法官和诉讼参与人的智慧,是重要的司法资源,也是最高人民法院开展案例指导工作的沃土,但目前来看,高级人民法院可以发布的只是“参考性案例”。必须明确的是,只有符合《规定》要求并按照《规定》程序发布的案例,才能称之为“指导性案例”,今后通过其他途径刊发的各类案例不得称之为指导性案例。也只有明确了上述这一点,才有利于结束我国案例指导实践中被选案例称谓和性质的混乱状态,保证指导性案例的统一性和权威性。


  

  2.指导性案例的效力


  

  依据《规定》第7条,对于发布的指导性案例,“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。虽然从《规定》本身使用“指导性案例”这一用语来看,指导性案例的效力不应完全等同于判例法国家的生效判例,但究竟如何理解“应当参照”呢?这在字面上多少是一个费解的表述。“参照”一词在我国最高人民法院关于法律文书制作的规范性文件中曾是与“引用”并列但有区别的专用术语。法院裁判文书中对某种裁判依据的“参照执行”和“直接引用”是不同的。但此前的“参照”或“引用”的对象都只是成文的法规或法规性文件,而未涉及到案例。对指导性案例来说,如果将其效力或可援用性表述为“引用”或“适用”似有不妥,因为它毕竟不同于成文化的条规。对指导性案例使用“应当参照”的表述,只是为了表达案例与成文化条规属不同类别,而不宜将其降低为等同于上述成为条规中那类“参照执行”的东西。具体到指导性案例的效力来讲,“应当参照”首先是指遵照指导性案例的裁判规则及法理逻辑等,类似案件的裁判推理和逻辑不应违背指导性案例。其次,“应当参照”就是遵照执行,而不仅仅是“参照执行”,它应与成文条规的“适用”或“引用”具有同等含义。当然,如果出现当事人在诉讼中明确要求法庭参照某个指导性案例的情形,法官则应在裁判过程中或者在裁判文书中对是否参照作出回应并说明理由。这种回应本身也是“应当参照”的应有之义。



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