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构建中国案例指导制度的若干问题初探

  

  判例法国家法院的判决一般区分为:“事实部分”、“判决理由”与“附带意见”。“事实部分”一般就是当事人对案件事实的陈述、法官对当事人提供的证据的认定及对事实的认定。所谓“判决理由”或称法律原则,是判决的必要根据,它构成判例规范,今后应当予以遵守;而“附带意见”又称法官意见,只是对法官所发表的对判决并非绝对必要的意见,它的价值仅在于说服性的,附带意见不是本案判决的必要根据,不过它有可能在以后案件中被法院所遵从;或者有可能说服一个下级法院,并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。〔4〕但是,在许多案件中,什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确,这需要另一位法官在他所受理的诉讼是否适用先例时加以确定。〔5〕


  

  二、判例法方法在成文法国家的合理应用


  

  事实上,“判例法”并非就是判例法国家的“专利”。相反,一些成文法国家在享受了成文法的结构严谨、逻辑严密、表述准确后,也终于忍受不了成文法同时存在的抽象、刻板和绝对性,转而研究并有条件地接受了判例法方法。


  

  法国、德国尽管都是具有代表性的成文法国家,然而在法国,尤其行政法领域,几乎行政法上的重要原则均是通过行政法院的判例法形成的。而在德国的州高级法院和联邦法院引用先前的甚至是19世纪的判例是常有的事情,其法庭判决不但附有详细的判决理由,判决的公开出版和发表也不受限制。德国学者甚至认为,经常运用判例有益于保持法律的连续性和整体性。〔6〕同时在民事审判领域,特别是针对于合同案件,德国各级法院精选了近百个判例,作为审理案件的依据。为此,日本比较法法学家就指出:“大陆法系虽然确实没有先例拘束原则,但实际上,无论是法国还是德国,下级法院都遵从上级法院的判例,否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且,在存在法官升任制度的情况下,有敢于反抗上级审之勇气的人,实属罕见。”〔7〕


  

  另外亚洲典型的成文法国家日本,在借鉴判例法方面走的更远,二战后,美国在各方面都影响着日本的发展,法律制度也不例外。日本《裁判所构成法》规定,下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定,如果要作出与先例不同的判决时,就同一法律问题,有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时,该庭应向大审院长报告,大审院长因该报告,依事件之性质,命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。〔8〕另外,日本在涉外民事关系领域还先后编撰了《判例体系中的国际私法》(第1、2卷)、《涉外判例百案》,作为法院审判涉外民事案件的依据。


  

  但我们应该理性地看到,实际上两个法系的国家并没有因为相互借鉴和利用对方的智慧而失去“自我”。在判例法国家,判例法的应用仍然是主导,成文法主要用于解决没有判例或判例解决不了的问题;而在成文法国家,法官首先考虑的依然是法律条文,国家确认的判例可以作为抽象条文具体化的印证和解释,或者作为成文法基本原则之下的漏洞填补。顺应两大法系不断融合的趋势,目前世界从界限分明的判例法、成文法两分法逐步被以判例法为主成文法为次,或者以成文法为主判例法为次所取代的现实面前,为此,观念上的抱残守缺不应该再成为我国接受判例法方法的主要障碍。



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