构建中国案例指导制度的若干问题初探
黄亚英
【关键词】中国案例指导制度
【全文】
中国的学界和司法实务界对引入借鉴案例有关问题的讨论本身由来已久，同时也在着力探索建立中国特色的“案例指导制度”。最高人民法院于2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（下称《规定》）对指导性案例的发布主体、选择范围、报送程序等作出了规定，标志着我国案例指导制度初步确立。但案例指导制度在指导性案例的认定条件和效力等方面仍有待进一步明确；我国案例指导制度与判例法国家的判例制度不同，法律定位更需明晰；成文法、司法解释和案例指导制度并存且具有中国特色，如何具体适用亟待厘清。令人欣喜的是，最高人民法院依据《规定》已于2011年12月20日发布了第一批指导性案例。自此，指导性案例正式成为搭建和装修中国特色法律体系这座大厦中的新型“建材”。为此，促进中国特色社会主义法律体系正确实施和案例指导制度逐步发展完善已经显得颇为紧要，但这一切离不开社会各界的共同努力和支持，也亟需形成重视和“应当参照”指导性案例的良好氛围。
一、判例法国家判例法的缘起与适用
一般认为，判例法缘起于英国。1066年，诺曼底人征服了英格兰，一方面存在大量原有当地的习惯法，另一方面国王极欲建立强大的中央集权的封建制国家，但在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，国家也难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，国王威廉采取了以下措施：一是建立了中央司法机关国王法院管辖所有涉及国王利益的案件；再者就是建立起法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区）。在此制度的基础上，国王威廉定期派出法官到巡回区审判案件，而这些巡回法官办案的依据一者是国王的诏书和敕令，而另一依据就是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成判例。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就把已有的判例作为审理案件的根据，而这就是判例法的雏形。〔1〕
所称“判例法”，简言之，“法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定”。〔2〕《牛津法律大辞典》亦有经典解释：“……判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据。作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有下列认识，即他们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后遵循。”〔3〕判例法核心在于遵从先例原则，就是指法官在审理案件时应考虑上级、甚至本级法院在以前案件判决中所包含的法律原则和规则；更在于其本质属性是追求宏观上的创制法律规则或法律原则，而不仅仅是追求微观上的“同案同判”。
