违法阻却的概念是以法律对免责事由有明确规定为前提的，也就是说符合了法律关于免责事由的规定，从而导致了免责。但事实上，从第三章的立法目的来看，如前所述，《侵权责任法》第三章并非对免责事由的完全列举，这就与违法阻却的概念存在背离。既然第三章列举的都是排除行为人过错的事由，这也就意味着所有能够证明行为人没有过错的事由，都可以作为一般侵权责任的免责事由来对待，这才是该章的立法本意。如果使用违法阻却事由的概念，反而限制了免责事由的范围。如果采用违法性概念将免责事由只限于法律规定的情形，将不利于对案件的正确处理。因为有些制度就会因为缺乏法律的规定而无法使用，这显然不符合第三章对免责事由采取的开放性立法的态度。
第三，侵权法上的免责事由包括了减轻责任的事由。违法阻却的概念只是限于免除责任，而我国《侵权责任法》第三章的规定也包括了减轻责任。我国《侵权责任法》的重要特点之一是，其常常将减轻和免除责任一并规定。一方面，法律对一些没有过错的情形究竟是免责还是减轻责任，采取了较为笼统的规定。例如，《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条中，法律只规定第三人的责任，没有规定被告是否应当减轻或免除责任。另一方面，法律对于符合免责事由的情况，也规定可以减轻责任。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由此可见，第三章关于责任的减轻和免除主要是围绕过错而展开的，并不是按照违法性要件的思路而构建的。因此，我国《侵权责任法》中的免责事由较之《德国民法典》中的违法阻却事由更为宽泛。德国学者一般认为，违法阻却事由并不包含减轻责任的事由，例如混合过错。[57]
应当承认，在严格责任的情况下，有关免责事由是由法律明确规定的，但这并不意味着法律就承认了违法阻却事由的概念。一方面，严格责任本身就以法律规定为前提，其本身就属于极为特殊的情形，不能把特殊情形作为一般规则来处理。另一方面，与过错责任不同，严格责任本身就不具有严格意义上的道德的可非难性。自然，以违法阻却来免除严格责任，在逻辑上也是难以成立的。此外，免责事由的确定，并不是必须通过承认违法行为的概念才能解决。在没有把违法行为作为免责要件对待的情况下，法律也可以规定免责事由。同时，应当看到，免责事由的存在主要是指行为人对损害的发生没有过错或与损害的发生没有因果关系，从而应使其被免除责任。所以，通过过错的概念就可以解释免责事由及其效力问题。
五、严格责任中也不存在违法性要件
考察我国《侵权责任法》是否采纳了违法性概念，还应当考虑严格责任中的违法性。有学者认为：
从瑞士侵权法改革的经验中虽然可以得出应当接受传统的纯粹结果违法的思想，该结果违法可以标记出被侵害的权利和法益，并且可以就整个侵权法、危险责任乃至因侵权所造成的不当得利规定一个整体方案。但另外一方面，他们并没有放弃行为违法的观点，因为行为违法反映了对加害人的责难性，所以，较之于结果违法，行为违法在本质上提供了较强的责任基础。[58]
因而，结果不法说可以用来解释严格责任。这就是说，在严格责任中，行为人虽然没有道德上的可非难性，但是，其侵害结果的存在也可以作为推定违法性存在的基础。
采纳违法性要件的学者认为，这有利于解释严格责任的适用。因为在严格责任的情形下，都是法律的特别规定，所以具有违法性。应该看到，根据我国《侵权责任法》第7条，严格责任只适用于法律明确规定的情形。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”此处使用了“损害”的概念而不是“侵害”的概念。之所以采纳“损害”的概念，表明在适用严格责任时，行为人的行为大多具有合法性，其活动甚至是对社会有益的。行为人并没有因过错而实施某种行为，其行为不具有可非难性和应受谴责性。从该条规定来看，其排除了违法性概念。所以，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。既然法律有特别的规定，那么在适用严格责任时不能只援引该法第7条的规定，还必须和法律上的特别规定结合起来，才能作为承担责任的依据。但是，这并不意味着，严格责任就是采纳了违法性的要件，因为，在严格责任情形下，归责的基础是危险而非过错，承担严格责任本身并不具有道德＿上的可非难性。所以，根本就不能使用“违法”这一概念来对之加以判断。否则，无异于宣称法律规定为严格责任的各种情形本身就是违法的。而恰恰相反，这些情形，如各种高度危险作业，正是法律所鼓励的新兴技术、产业。这种新技术、新方法、新工艺正是因为其技术上的新颖，从而蕴含着不可测的风险；即便尽到最大注意义务仍然无法避免损害的发生，但其对人类社会、经济发展的重要意义又使立法者无法对之加以禁止。故而，立法者在容忍此种行为、物件合法存在的同时，通过特别立法对其造成的损害科加严格责任，以救济受害人的损失。申言之，法律对严格责任的规定，恰恰是在承认该行为或者危险物的合法性而非违法性。所以，德国学者也认为，在严格责任中，不存在违法性要件。例如，德国著名学者Canaris认为，在今天，危险责任在“法律伦理上居于次要位置（rechtethisch unterlegen） ”，因为危险责任并不具有不法性。[59]德国法院也认为：在涉及危险责任的案件中，根本就不用考虑违法阻却事由的问题。[60]在这种情况下，过错已经替代了违法的概念。
严格责任仅仅适用于特殊情况，本身就表明它属于例外、特殊的情形，而不是普遍的情形。不能以这种例外规定来推导出普遍规则。即便承认在严格责任中可以用结果违法来解释，这也不意味着，违法性是普遍要件。因为严格责任毕竟是特殊情况，不能以特殊代替一般。如果认为在严格责任的情况下结果具有违法性，那么违法性的判断本身又是多重的。如此，反而使得该概念失去其统一性，使得法律体系的内在一致性受到怀疑。一方面，采纳违法性的概念，必须要明确、统一违法性的标准。不能一会儿是行为违法，一会儿又是结果违法。另一方面，所谓结果违法，无非就是损害的可救济性问题。这一情形，不仅在严格责任中可能出现，在过错责任中也经常出现。其本质上只是一个损害可救济性的问题，应当纳入损害来讨论。例如，正当竞争虽然造成了他人的损害，但仍然不承担责任。这其实表明的是此种损害本身不具有可救济性。如果将其纳入结果违法当中反而不能解释。葡萄牙学者Antunes Varela认为，理论学界有结果不法与行为不法两种判断加害行为不法性的学说，行为不法与结果不法采用了两种迥然不同的方法来确定行为的不法性，二者的区别源于我们对其的关注的重心不同，并由此可能会导致规范效果迥异。其进一步指出，结果不法对于行为本身无法作出是否具有不法性的判断，不法性是指加害行为具有不法性，是依照侵害行为本身来判断分析的，而不是单纯的按照行为所造成的损害结果来认定行为的不法性。[61]违法性的判断标准具有一定的弹性，判断方法宜采用行为不法说，而不是行为后果具有不法性。
