总之，笔者认为，作为责任要件的违法性，并不具有特定的、与过错的概念相区别的内涵，因此，违法性不宜作为独立的责任构成要件。民事过错不是单纯指主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德标准，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定评价。违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。因此，过错的概念要比违法行为的概念在内涵和外延上更为宽泛。应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确地认定责任。
四、减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件
考察我国《侵权责任法》是否采纳违法性要件，还要考察其在免责事由上是否采纳了违法性的概念。按照德国法的“结果不法说”，在侵害第823条列举的权利和法益（即我国法律中的绝对权）即推定行为具有违法性，此时原告仅需要证明其权利受到侵害的事实，但加害人可以证明阻却违法事由的存在，反驳推定的违法性。[50]因而，违法性概念的引人有助于解释违法阻却事由的功能和适用途径。德国学者Deutsch将其称为违法性的独立功能。[51]所以，存在阻却违法事由时，可以被免除责任。有学者认为，违法性要件会导致违法性阻却事由，如果否定违法性，难以处理违法性阻却事由的问题。“违法”的特征仅仅意味着，侵害人可以通过正当理由（Rechtfertigungsgrund）的证明来免除责任。例如某个电车司机按照交通规则驾驶时，伤害了一个路边攀车的人，虽产生损害结果，但其行为不构成违法，因此无需负责。不法性要件可以为阻却不法事由或正当化事由提供理论支持，引发行为人举证证明阻却不法性事由的存在。阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成了人的损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定客观事实，涵盖后面我们将要探讨的自助、正当防卫、紧急避险以及受害人同意等。将不法性独立可以增强正当化事由的理论说服力，有助于解释在不法阻却事由（Re-chtsfertigungsgrund）存在的情况下，行为人虽然实施了加害行为，但因行为人的行为是一种实施法律赋予其权利的行为，不具有本质上的社会危害性，行为本身固有的属性是适法行为，因此不负侵权责任。[52]笔者认为，这是一个免责的问题，在“违法性”的判断上，已针对具体的个案确定行为人是否有社会活动上之一般注意义务，因此，违法性阻却实际上也是一个过错的阻却，否认违法性概念不会导致免责事由的丧失。[53]
从免责事由来看，《侵权责任法》采取的是“减轻和免除责任事由”的立法表述，而并未采取“违法阻却事由”。违法阻却事由的前提是违法性要件的承认，立法表述的不同会导致以法律规范作为前提的法解释的不同，因此，我国《侵权责任法》似乎没有必要采取违法性的解释方案，事实上，德国学者在讨论过程中已经对违法性的采纳是否是减轻和免除责任事由的前提提出了有力的疑问。[54]同时，违法阻却事由的范围必须由法律所明确列举，而这一点显然与我国侵权法并不符合，我国侵权法的减轻和免除责任事由是例示性的规定，即除了《侵权责任法》第三章所明确列举的事由之外，仍然存在其他的减轻和免除责任事由。最后，减轻和免除责任事由也并非完全能够被违法阻却事由所涵盖，违法阻却事由使得违法性不成立，此时行为人完全不需要承担侵权责任，这样就不能涵盖我国侵权法中的减轻责任事由。例如受害人过错可能仅仅导致行为人侵权责任的减轻而非免除，此时，它就无法被违法阻却事由所涵盖。
从我国《侵权责任法》的相关规定来看，其并未承认所谓违法阻却事由这一概念。理由在于：
第一，侵权法规定的各种免责事由，本质上都是加害人没有过错的情形。阻却违法事由的概念意味着，出现了法定的免责事由之后，就表明行为不具有违法性。在德国侵权法中，阻却违法事由所阻却的目标是违法性，而非过错。“如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。”[55]但这显然不符合我国侵权法所规定的免责事由的立法宗旨。因为《侵权责任法》第三章的规定只是表明行为人没有过错，而不是表明行为人不违法。《侵权责任法》第三章都规定的是过错责任的免责和减轻责任事由。因此，也可以说都是排除了一般侵权责任中过错这一构成要件，从这一意义上来讲，它们都是排除过错的事由而非阻却违法的事由。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”从这两个条款可以看出，在损害因受害人故意导致的情况下，造成损害的实际上是受害人自身的过错行为，而非行为人的过错行为，故而行为人不承担责任；在损害是受害人和行为人过错行为共同作用的结果的情况下，则由二者分担责任，从而表现为侵权人的减轻责任。
第二，侵权法上的免责事由不限于法律规定的情形。一些学者在解释阻却违法事由的概念时，认为出现法律规定的事由，才能阻却违法，导致行为人免责，如此才能够符合违法性要件设立的目的。例如，有学者认为，“阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成他人损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定的客观事实”，[56]因此法定的免责事由出现，就可以否定违法性的构成。笔者认为，不能用违法性这一要件来解释违法阻却事由。违法阻却事由的概念本身是值得商榷的。这一概念最初来自于德国法，又称违法性阻却事由、排除违法性事由等。在我国与其同义语的有排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为和正当行为等称谓。在刑法中，由于奉行罪刑法定原则，各种免责事由也是由法律规定的。但是在民法中，就一般侵权行为即过错责任而言，法律上不可能将免除和减轻责任的事由全部法定化，这也是根本做不到的。尽管我国《侵权责任法》第三章规定了部分免责事由，包括受害人的故意、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等，但是这只是对实践中典型的免责事由的规定，而并未排除其他免责事由存在的可能性。相反，学理和司法实务普遍认同自助、意外事故、自甘风险等法律没有规定的免责事由。故而，在司法裁判中，如果侵害人确实可以证明其没有过错的情形，如证明其属于正当行使权利、从事正当的舆论监督等，则可以被免除责任。在我国司法实践中，甚至在侵害人格权的情形，出现了“公众人物”的概念，并认为，公众人物的人格权应当受到限制，从而作为免除责任的理由。由此表明，我们不能用违法阻却事由的概念来理解免责事由，并不是法律有规定时才能免责，如此是误解了侵权法的规定。
