行为不法说的核心就是强调行为的违法性作为责任构成要件，而且，违法性的认定是以行为标准为基础的。按照这一理论，违法性判断总是与人的行为相关，并建立在注意义务的基础上，所以，它也揭示了过错责任归责的基本依据。事实上，行为不法说在很大程度上受到了刑法理论的影响；《德国侵权法》区分过错和违法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影响。依据德国刑法学者冯·李斯特（Franz von Liszt）与贝林（Ernst Beling）等提出的古典犯罪理论，犯罪的判断应分别从客观要件与主观要件两方面进行，而刑法的主客观要件区分说完全可以适用于民事领域。[35]在民事侵权领域，违法是指客观的行为或结果，而过失（Verschulden）是一个主观因素，它体现的是行为人主观上应受非难的状态。尽管过错要依据客观标准来衡量，但过错并不是指行为本身。然而，在现代法律体系中，侵权法和刑法已经截然分开，侵权法是救济法，为了强化救济，行为人主观上的可非难性已经在侵权法中被大大弱化；而且随着现代人格权观念的发展，民事权利尤其是人格权更不可能像刑法实行罪刑法定那样实行权利法定。von Bar教授对此提出了批评：“（不法性）不过是修辞上的堆砌和重复而已，（不法性）概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结，它并不具有责任法上的独立功能。”[36]
我国《侵权责任法》并没有采纳行为不法说，这主要表现在：根据我国《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条规定来看，侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件：一是必须要有过错；二是要有因果关系，所谓“因过错侵害”表明的是因果关系的存在；三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后，才能形成完整的法律事实；符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然，在这三个要件中，都不包括所谓违法性要件。因此，该条的条文表明，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。
我国《侵权责任法》其实与法国的模式非常类似。如果比较《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，我们不难发现两者之间具有很大的相似性。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”该条只提到过错而没有提及违法，如何理解该条所说的过错“faute”？法国学者Planiol认为，过错应包含违反先前存在的义务的违法性（unlawfulness）因素，法国民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错由违法性与可非难性两个因素构成，这就是说要采纳过错吸收违法的观点，过错是责任的一般的、基本的要件，过错的概念本身包括了行为的违法性，因而违法行为不应作为独立的责任构成要件。[37]因此，在法国，一般侵权责任的构成要件只应当采取三要件说，而非四要件说。在法国法中，广泛接受了“不得损害他人（neminem laedere/notharming others）”的侵权责任法的一般义务，违反此种义务致他人损害，就应当承担侵权责任，除非行为人能够证明自己没有过错。“不得损害他人”义务意味着只要基于过错造成他人损害即承担赔偿责任，这就为以过错吸收违法性奠定了基础。因为，“要求某人遵循‘适当行事的规则’比法律或法规之规定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在当时条件下如此作为的情况下如此作为。”[38]尤其是《法国民法典》第1382条采纳了过错责任的一般条款的模式，该条款适用的范围极为宽泛，从而使得过错的确定极富有弹性和包容性，因此，为过错吸收违法性的概念提供了极大的方便。正如法国学者普兰尼奥尔和萨瓦蒂安等人所指出的：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能像“良家父”那样行为，过错内涵具有双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性（imputability），也包括了客观行为的非法性（un-lawful）。此种观点深刻地影响了法国法院的司法实践。受法国法的影响，其他一些国家也有同样规定，如比利时规定，任何违法的行为都构成过错，除非行为人存在着特定的正当理由。[39]比较我国《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，就可以发现两者之间极大的相似性，《法国民法典》第1382条没有提及违法的概念，因此，法国学者大多认为法国法中没有采纳违法性要件。[40]同样，基于我国《侵权责任法》第6条第1款也可以认为我国《侵权责任法》没有采纳违法性要件。
笔者认为，我国《侵权责任法》第6条第1款否定违法性要件，没有采纳行为不法说，而实际上是作出了以过错吸收违法性的制度选择。我国《侵权责任法》没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。这就是说，凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，但尽管没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍有可能具有过错。显然过错的概念较之于违法更为宽泛，其优点主要表现在：
第一，发挥过错责任一般条款的兜底作用。《侵权责任法》第6条第1款作为一般条款，属于兜底规定，凡是侵权法中没有特别规定的，都可以适用该条规定。在此种情况下，就没有必要再用违法性来一一对应，检验是否有现行法的规定以及行为人违法的事实。
第二，减轻受害人的举证负担。构成要件的简化，实际上减轻了受害人的举证负担。从过错责任一般条款来说，原告只需要证明《侵权责任法》第6条第1款规定的三项要件，主要是证明加害人的过错即可，而不需要在此之外证明加害行为的违法性。当然，如果原告能够证明被告的行为本身就具有违法性，如殴打或者砸毁他人财物等，这就足以表明行为人具有过错，从道德上具有可谴责性，从而应当承担责任。相反，如果采取违法性的标准，要求法官必须要判断行为是否具有违法性，这就使归责人为地复杂化，事实上，行为的违法性仅仅是过错的状态延伸。从归责的角度来考虑，通过界定某种行为是否违法来使行为人承担责任是不必要的。所以，在责任的判断上，增加行为的违法性要件，实际上就是对受害人的救济增加了一道障碍。例如，在银河宾馆案中，被害人王某被犯罪人杀害，其父母要请求银河宾馆赔偿。二审法院认为，“本案中罪犯七次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。”[41]因此，法院以宾馆违反安全保障义务为由判定银河宾馆要对受害人王某的父母承担侵权责任。在该案中，如果要以违法性作为要件，一定要求原告就宾馆的行为是否具有违法性举证，这是根本无法做到的。但若不以违法性为要件，银河宾馆违反了安全保障义务，具有过错，故而应当承担责任。
