第三,它有效衔接了侵权法与其他法律的关系。我国侵权法是采“大”侵权概念,各种侵害权利和利益的行为,都属于侵权行为。在其他法律中,也涉及对权利和利益的规定。在侵权法中不区分权利和利益而予以一体保护,便于实现侵权法与这些法律的衔接。例如,《物权法》中,占有是受到保护的,而且没有要求特别的构成要件;在侵权法上,占有通常被认为是利益,其保护也不应有特别的要件。
第四,它保持了利益向权利的有效转化流动。由于侵权责任法扩张了对利益的保护,因此在原有的权利保护功能之外,侵权责任法还具有权利生成功能,即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能,适应了风险时代人民利益不断受到危险的现实。而制定法却不能及时将这些利益上升为权利,利益和权利之间的有效流动有助于弥补制定法对权利无法进行及时有效确认的弊端。事实上,纯粹经济损失也并非绝对地不能被侵权法保护,因为纯粹经济损失类型较为复杂和多样化,很难用一个简单的标准来判定其是否受到侵权法保护。
第五,符合我国司法实践经验。从我国司法实践来看,并不意味着在所有的情形下都有必要区分权利和利益。例如,在“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”[27]中,法院认为,被告文登酿酒厂违背诚信原则,以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争,属不正当竞争行为,因此应停止侵害,赔偿损失。本案中,瓶贴装潢虽未形成权利,但原告的瓶贴装演代表了原告的白酒信誉,并能给原告带来一定的经济利益,因此应受到侵权责任法的保护。我国《侵权责任法》对利益的保护,符合侵权法发展的重要趋势。[28]所以,完全采用结果不法说来区分对权利和利益的保护,就可能将解决个别问题的规则上升为一般的规则,从而出现问题。另外,即便是按照结果不法说区分权利和利益,也不一定要采纳违法性要件,法官也可以通过过错认定中注意义务的界定、因果关系和损害后果的认定等来确定责任。换而言之,违法性仅仅是《侵权责任法》所可能采取的“过滤器”之一,并不能因此而否认其他过滤机制的功能,且这一过滤器本身可能也是存在问题的。而区分权利和利益在某种程度上仍然是从侵害对象的角度,来界分不同的侵权责任,但这和采纳违法性概念并没有直接的关联性。即便是在侵害权利的情况下,也并非完全不考虑主观故意,因为若行为人确有主观故意,可能要加重责任。甚至对一些特殊的侵权,法律特别要求主观故意(例如,《侵权责任法》第47条中的惩罚性赔偿就要求有故意要件;按照相关司法解释,精神损害赔偿的计算也要考虑加害人的主观过错程度)。由此可见,结果不法说无法解释我国《侵权责任法》的相关规定,也不利于法院正确地认定责任。
笔者不赞成严格区分权利和利益,并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础,但并不意味着在任何情况下都将权利和利益混为一谈。在某些情况下,也确有必要在法律上对两者作出区分。例如,我国《人身损害赔偿司法解释》第2条就严格区分了人格尊严和人格利益,实践证明这种做法也有其合理性,其主要原因在于:一方面,由于权利一般都是公开的、公示的,且权利是确定他人行为自由的重要标准。故在此情况下,应采用一般的侵权责任构成要件(严格责任的情形除外)。反之,一些利益不是由法律事先明确规定的,也无法明确规定,其往往都是由法官在新型纠纷发生后,根据个案总结提炼出来的利益种类,因此需要有不同的构成要件。另一方面,行为人在实施某种行为的时候,是否侵害了某种利益,行为人难以根据既有法律规则作出明确预判。从维护行为自由的角度,需要对利益的保护加以适当限制,确立不同于权利侵害的构成要件,因为利益的过度保护往往会妨碍行为自由。因此,为了保护人们的行为自由,在某些情况下,对因侵犯利益而承担的民事责任,应当有明确的限制。但这并不意味着硬性的区分权利和利益,并统一要求对利益的侵害必须满足严格的责任构成要件,事实上这不仅在理论上难以操作,无法找到统一的分类标准,在实践中也未必有利于实现对受害人的保护。还需要指出的是,结果违法说将违法性与权利受侵害要件联系在一起,对《侵权责任法》的适用范围予以严格的限定,从而使社会公众不至于动辄其咎,可能有助于维护行为人的自由,但它以侵害权利作为违法的标准,也有其不足之处。因为一方面,侵害权利本身是一个损害事实的问题,[29]受害人证明权利受到侵害并不能当然地产生加害人的侵权责任。其次,随着侵权法保护范围的扩张,对合法利益的保护逐渐加强,结果违法说的意义就越来越小了,因为法定权利以外的利益受到损害也能获得补救。所以,当受害人的利益受到侵害时,受害人提出赔偿请求,只需要对其受到的损害承担举证责任,至于究竟是何种权利受到损害,则是由法官判断的问题。法官即使不能作出准确判断,也不影响受害人获得补救。
三、过错责任的一般条款排斥了违法性要件
要考察《侵权责任法》是否采纳了违法性要件,还必须要确定,侵权法是否应当以违法性作为侵权责任的一般构成要件。在德国,鉴于上述结果不法说存在的一些缺陷,在20世纪50年代末期开始产生行为不法说(Handlungsunrechtslehre ),其代表人物为Nipperdey、 Esser等人。[30]该观点认为,仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的权利并不能满足不法性要件的要求,要证明不法性,还必须要证明被告的行为是否违反了特定法律规定的行为标准,或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[31]违法意味着“没有权利这样做而从事此种行为,或超出权利的范围”,[32]在考虑行为标准的时候,不仅仅要考虑到行为侵害绝对权、法益等后果,还需要考虑所谓社会相当性标准。而作为社会相当性判断标准的“一般注意义务”的范围和内容,可以从《德国民法典》第276条中总结出来。[33]这就使违法性的判断标准更多样化、灵活化,法官自由裁量的范围也进一步扩张。按照行为违法说,判断行为的违法性不仅要考察行为的结果,而且要考察行为本身是否违反了法律规定的行为准则。此种学说的优点在于将主、客观标准结合起来判断违法性,既要检验行为结果是否侵犯他人权益,也要考虑行为本身是否违反了注意义务,因此在违法性的判断方面操作起来更为全面。但这种观点的缺点在于,在具体判断上,违法性的判断与过错的判断并不能有效地区分,使得违法性的独立价值有所削弱。应当指出,行为不法说也受到了《德国民法典》第823条第2款规定的违反保护他人法律型侵权制度的影响。这一理论对德国法院也产生了重大影响,德国法院认为,仅仅对他人造成损害不足以构成违法,只有在造成损害的行为被社会一般人视为一种不正当的行为时,才构成违法并应负责。[34]