就性质而言,在我国的侦察理论体系中,反向诱惑侦查是一种明确使用地域、明确使用方式、明确适用案件范围、明确涉案毒品数量(目的在于防止这一侦查方式用于业余交易),并且依法要进行严格审批的特殊侦查方式,换言之,它不是一种常规型的侦查方式,必然受到最为严格的限制。
在打击毒品犯罪的七种武器中,笔者虽然将诱惑侦查比拟为孔雀翎,但是并无意将其视为大规模杀伤性武器,从而建议将其付诸高阁。顺向诱惑侦查要成为孔雀翎,要注重强化其作为寻找一个有组织犯罪案件切入点的作用,以达到发展案件的目的,让其成为对付有组织犯罪集团和职业型贩毒分子的利器,而不是沦为一种备受争议的“街头品格测试器”。反向诱惑侦查要成为孔雀翎,并非一定要在侦查工作中得到广泛的运用,而在于强化其威慑效应。因为最强大的武器(如核导弹)存在的真正意义并不是杀人,而是止杀。
对于诱惑侦查(包括其他主动且秘密型侦查方式)的威慑效应能在多大程度上制止和预防潜在的毒品案件是一个无法得出实证结论的问题。当然,退一说,即使存在这种遏制效应,也应归功于国家整体的禁毒战略,但是这种威慑效应是客观存在的。这种威慑效应具体体现为:当企图购买毒品的犯罪嫌疑人准备进行交易时,面对交易方可能为警方的人员或者代理人时,不得不三思而后行。如果放弃反向诱惑侦查的运用,甚至将其认定为非法,必然会减少甚至丧失这种威慑效应可以起到的应有的作用。因此,虽然反向诱惑侦查的使用必须得到最为严格的控制,但是不应予以取消。
五、被滥用的权力
用最通俗的话讲,诱惑侦查当然只是一种策略,也就必然存在着滥用一下的考虑。最典型的莫过于在乔治·布什任总统期间,中央情报局也加入到了走私可卡因生意的行列中,中央情报局最终承认这种行为是非常令人遗憾的。[21]问题在于,类似这种情况也要让诱惑侦查来背上黑锅吗?
即使仅仅只是个别现象,也绝计不能予以忽视:在世界范围内,个别警方处理案件的一种方式就是创造事实,有时可能是纯属捏造,这种担心已不再是杞人忧天。就外在表现形式而言,这类案件的具体操作方式也是在设置圈套或者陷阱,如2001年甘肃省临洮县发生的荆爱国运输毒品案[22]和在乌蒙山区六枝特区出现的扫黄案件。[23]从法律本质来看,非法的诱惑侦查主要属于过于热情的执法,与赤裸裸地滥用职权构陷公民有着天涯之别,对诱惑侦查的不足应当予以指出,但对其范围认定不能无限扩张。滥用职权设置的各种类型的圈套,本身就违反了国家的法律,并真正地损害了社会“根本性的正义”和“震谔了大众的正义感”[24]。这种无耻的行径,不是诱惑侦查被滥用的结果,甚至不属于诱惑侦查的范围,否则侦查陷阱抗辩权就会沦落为:要判断是侦察机关的公务人员,还是那些被引诱者——哪一个的道德更为沦丧的问题。如果是这样,侦查陷阱抗辩权就根本没有在刑事法律合法事由抗辩领域中存在的价值。