为了使合理的犯罪机会有法可依,美国联邦司法部缉毒署制定了“十一可以五不行”的行为规则,[16]尽管这是一个挂一漏万的列举性规定,事实上也不能解决在“十一可以”中出现的侦察机关和其工作人员大量的小动作和技巧性做法,但是有总是比没有要强上许多倍。虽然可以追溯很长的历史,但是基于诱惑侦查在司法实践中实际上才开始得到广泛运用,因此列举具体行为的做法应予以借鉴,这样才能在实践中不断得到发展。对于毒品犯罪而言,以下三个行为显然不能被认定为一个合理的犯罪机会:一、提供特别的利益或者不当的机会,以明显高于市场价向毒品瘾君子买进毒品;二、在一个反向刺激行动中,人为地压低价格向毒品犯罪分子出售毒品:三、在毒品瘾君子欲买进少量毒品自用时,以必须整块(或大数额毒品)出售为条件,导致被告人购买远远超过他的可资利用的资源允许他购买的数量的毒品。
四、反向诱惑侦查的局限
人们总是通过所谓的“犯罪记录影片”来认识诱惑侦查,通过它严重的犯罪案件可以通过一种预测的模式被重新呈现——它往往以犯罪自身的戏剧化的重构为出发点,在嫌疑人被逮捕判罪的戏剧化结尾之前,对有时被搞糟、常常转弯抹角的警察的调查进行一个自鸣得意的但又往往是事后聪明的审查。[17]这些影片过于完美,以至于完美的不真实。
在理论上,诱惑侦查(包括反向诱惑侦查)的运用当然有其价值和作用,否则就没有存在的意义。问题在于,实践中的运用是否可以达到或者最大限度地实现理论上的预期效果。就反向诱惑侦查而言,在云南省的司法实践中存在的问题是:进入立案程序的案件多,但进入批捕程序、起诉程序的案件少,诉诸审判更少,即使进入审判程序,也面临着量刑不均衡、没有一个相对稳定的标准,刑期低且明显体现出罚金刑影响主刑的问题。
究其原因:一、在实践中,即使成功使用反向诱惑侦查的策略,所抓获的也多为少量的职业型贩毒分子和大量的业余型贩毒分子,这与顺向诱惑侦查的问题是一致的;二、立案范围过于宽泛(没有严守涉案的毒品数量规定),受利益趋动的思想依然不同程度的存在,破案时机不当、前期和外围工作调查不到位,导致抓到人却定不了案,案件质量差,从而经受不住司法机关的检验;三、立案审批流于形式、检察机关对公安机关使用反向诱惑侦查的法律监督没有落到实处,导致了犯意引诱、数量引诱、间接引诱[18]和双套引诱[19]情况的发生。
解决上述问题的途径在于:在程序法上,需要进一步对诱惑侦查适用的程序进行规范,加大检察机关的监督力度;在实体法适用上,要进一步明确侦查陷阱抗辩权[20](我国的侦查陷阱抗辩权是最高人民法院基于我国缉毒工作的实际情况,通过会议文件形式而创建的,有相当的针对性,亦存在局限性:一方面是没有规定涵盖所有的非法引诱行为,另一方面是作为非法诱惑者的不仅仅只会是不老实的特情,更多的是那些未严格遵守有关规定的警察们)的内容,保障犯罪嫌疑人合法的诉讼权益。