三、网络犯罪管辖权理论之探讨
针对传统刑事管辖权在应用到网络犯罪时所存在的困惑,国内外学术界不少专家学者提出富有建设性的意见,其中主要包括网络自治理论、网址管辖论、最低限度联系原则、有限管辖原则、扩大属地管辖权的原则等。
网络自治理论,又称为“独立管辖权理论”或“虚拟世界主权独立说”。该理论认为网络空间应该摆脱传统地域管辖的观念,承认网络空间是一个特殊的地域。网络虚拟空间是与现实世界存在的一个法律上十分重要的边界,一旦进入了网络虚拟世界,则适用网络世界的规则。对于网络成员间的纠纷由网络服务商以仲裁者的身份才裁决,并由网络服务商来执行,网络空间将成为一个全球的新的市民社会,它有自己的组织形式,价值标准,完全脱离政府而拥有自治的权力,它的趋势是发展为“网络大同世界”[5]很显然,这种理论是目前政府不能接受的,国家不愿意也不可能让渡部分主权交由网民自治,这种观点是脱离实际的,因此笔者认为并不可取。
网址管辖论,这种理论以网址作为管辖基础。由于网址存在于网络空间中,在网络中的位置是可以确定的,在一定时间内具有相对的稳定性,而且它的变更需要通过服务器来进行,需要一定的程序,所以它在特定的时间段内,是可以确定的。这种通过网址来确定网络犯罪的管辖权,具有一定合理性,但是对于被该网址侵害的国家是否拥有管辖权,该理论并不能很好的解决。
最低限度联系原则,又称为长臂管辖原则,该原则是美国对网络犯罪管辖权的一种探索,是指当被告的住所不在法院地州,但和该州又有某种最低限度的联系,而且所提权利的产生和这种联系有关时,该州对于位于该地边界以外的人和组织具有属人管辖权,可以在州外对被告发出传票[6]。这种理论虽然能够对网络犯罪进行有效的打击,但其本质为域外管辖,如不加以限制,会造成管辖权的过分扩张,违背双重犯罪原则,对被告显失公平。
有限管辖原则,是以犯罪行为对本国或者本国公民的侵害或影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民形成实际侵害或者影响,即对本国国家或者公民发生了直接联系。该原则实际上是对保护原则的拓展。笔者认为既然传统刑事管辖权以属地管辖为基础,那么针对网络犯罪的管辖,也应如此。
扩大属地管辖权原则,是指在不影响和不损害国家主权原则的前提下,将现行的刑法管辖领域有所限制地扩大到网络空间。该原则有利于维护国家主权,保护本国利益。但是对于这一“扩大”的尺度,并不好把握,并且有可能带来管辖权的冲突。如马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定:不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪。[7]显然这种规定无疑会与别国的管辖权产生冲突,甚至有可能导致权力的滥用,有侵犯人权之嫌。