然而，以当事人的同意作为代表人诉讼的正当性基础，在实践中遇到了难以克服的困难。正如Lord Eldon所言，“并非所有的成员都能得到确认，更别说联系他们以取得他们的同意了。”[24]职是之故，自1722年Chancey v．May一案始，集团成员之间的共同“利益”取代了集团成员的“同意”，成为了集团诉讼得以存在的合法性基础。在Chancey v．May一案中，大法官将“同意”（consent）抛在一边，转而以“利益”作为代表的标志。[25]到了18世纪，大法官们态度总是犹疑不定，时而要求组织之间具有利益的共同性，时而则要求更多。直到1805年的Adair v．New River Company案，这一举棋不定的做法才得以终止，“利益”成了代表人诉讼得以存在的唯一合法性基础。[26]
由此可见，共同利益理论和同意理论是法律人对集团诉讼的正当性和公平性问题的两种传统回答。遗憾的是，自1966年《联邦民事诉讼规则》第23条修改以来，这两种理论都无法用于分析集团诉讼的发展。共同利益理论依靠的是不为现代法学思想所熟知的方法论假定，而同意理论依靠的则是与当代集团诉讼现实不符的事实假定。[27]两种理论都无法为立法者建构集团诉讼制度提供合适的理论框架，在这种情况下，以全面实现实体法政策为目标的实体理论（substantive theory of class actions）便应运而生。[28]集团诉讼实体理论主要强调通过集团诉讼程序帮助法院充分实现实体法的政策。集团诉讼具有“接近正义”、“司法效率”、“行为矫正”以及“政策形成”四项特有功能，这就使得法院可以审理普通诉讼不能或不愿意审理的小额诉讼请求，从而确保实体法中规定的“小额易腐”权利得以实现。[29]集团诉讼对全面实现实体法政策所作的巨大贡献，不仅解决了集团诉讼的正当性问题，而且还解决了集团诉讼的公平性问题。[30]自此，西方法律人探求集团诉讼正当性基础的努力总算划上了圆满的句号。
三、集团诉讼历史发展的现代启示
集团诉讼的正当性基础，不仅决定着集团诉讼的可接受性程度，也决定着集团诉讼具体制度的构建。采用何种理论作为集团诉讼的正当性基础，就必然有何种制度设计与之配套。
举例来说，在同意理论下，“集团成员是最基本的单元，而非集团是最基本的单元。集团的存在不是系争实体权利性质的必然结果，而是视集团成员的同意而决定的一个问题。”[31]“选择进入”机制也好，对集团成员的通知也罢，都是同意理论在集团诉讼具体制度设计上的体现。
