若从《审查》一文“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性,那么行政规划的性质应为具体行政行为”之结论出发,即使规划被认定为“具体行政行为”,也无法解释规划和相对人之间的纠纷成因及其成熟性问题,因为该文的结论实际上把规划自身的法律效果抛在了一边,无法从法理上解释规划的法律效果,只是错误地企图以规划“确定”的效果替代规划自身现实影响或限制的法律效果。在行政规划内容未来性的特征下,离开规划自身影响或限制的现实法律效果,何来规划的纠纷及其成熟性?由于没有从源头上厘清规划纠纷产生的原因,因此不得不避开对于规划纠纷成熟性的探讨,这是根据该文的结论永远无法疏解的理论死结,这种做法是与德国、日本和我国台湾地区行政规划诉讼的实践背道而驰的。
笔者认为,根据成熟性原则的要求,把行政规划纳入司法审查的决定性因素包括以下两个方面:
一是满足决定成熟性的要求。司法审查的规划应该是最终完成并对外公告发布而产生法律效力的行政规划,对于规划拟定、规划草案、规划确定(除非法律把其视为一个独立的行政行为,如在德国)不得进行司法审查。[29]
二是满足纠纷争议成熟性的要求。综合性的强制性规划针对不特定的多数人,虽然能影响或限制现实而非未来的社会关系,但并不对相对人的权益产生直接的作用,即有现实性,但无直接性,属于抽象行政行为,不具有纠纷争议成熟性,不能纳入司法审查的范围。非强制性规划的影响或限制作用没有强制的法拘束力,属于行政事实行为,也不具纠纷争议成熟性,不能纳入司法审查的范围。详细的强制性规划是针对特定区域、特定人而做的,其影响或限制不仅是现实的,也是直接的,构成了具体行政行为,符合纠纷争议成熟性的要求,对此可进行司法审查。
(三)确定规划裁决的司法审查不能完全替代行政规划的司法审查
《审查》一文中把德国行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的。之所以错误,前文已经论述清楚,两者的行政主体、相对人、内容、法律效果等都是不同的。虽然不能等同,但是有台湾学者以都市计划为例提出可以藉由对确定规划裁决的诉讼,来保障规划利害关系人的权益,而不必再过多研究行政规划本身的性质或诉讼。[30]因为确定规划裁决所确定的规划是需补充行政行为,裁决是规划生效的前提条件,若确定规划裁决一旦被撤销,则规划自然失去了效力。另有台湾学者对此表示了担忧,认为:“对于确定计划裁决之行政救济,目前仍缺乏相关程序规定,如仅将之视为行政处分,而借用撤销之诉之形式进行救济,对于都市计划有对不特定人发生效力之特性,并不能完全合用。”[31]笔者认为,对于经裁决而制定的规划,通过确定规划裁决诉讼,在一定范围内,确实可以间接地达到对规划利害关系人进行救济的目的,但是确定规划裁决的相对人范围可能远远小于行政规划相对人的范围,若以仅仅对裁决的诉讼企图达到对行政规划进行诉讼救济的目的,恐力有不迨。而且对于大量的独立行政规划行为而言,并非通过确定规划裁决制定,应该对规划自身进行诉讼,更无替代之说。
三、行政规划的司法审查标准
“无形成自由之计划本身即为矛盾。”[32]与一般的行政裁量相比较,规划裁量的空间要大得多,原因主要有三点:一是与行政规划自身未来性的特点有关,基于人类认识的有限性,法律不可能对于未来的情形进行完全准确的规定。二是由规划法本身的特点决定的,由于其采用“目的—手段模式”的目的程式规范结构,并没有明确的法律要件内容涵摄和法律效果的规定,其规定基本上只具有裁量基准和宽泛的约束、指引作用。而传统的法律结构属于“要件—效果模式”的条件程式,一般包括假定、处理和制裁三部分,裁量空间较小。三是规划所涉及的利益是众多的,法律不可能预见所有的利益,对于利益衡量的重任往往只能交由行政机关去完成。[33]在行政机关规划裁量的空间内,理论上都属于行政机关自由决定的领域,司法机关一般不应介入,规划内容除明显不合理的情况外,应该予以尊重。“规划裁量”这个概念本身就是德国行政法院在20世纪60年代通过判决发展出来的,以示和一般行政裁量的区别,既体现了司法机关对规划形成自由的尊重,也展现了司法机关的无奈。“尊重”其裁量,并不是完全放弃审查,司法机关既应审查规划合法性,也应审查合理性,只是强度非常弱。和一般具体行政行为的司法审查相比较,司法审查的标准相对应该宽松一些。
(一)德国行政规划司法审查标准的法理解读与借鉴
为了有效保障公民的权益,德国有非常成熟的司法审查制度和实践,在行政规划领域也不例外。德国对行政规划进行司法审查的范围基本上仅仅限于合法性审查,除极个别的特殊情况外,不审查规划裁量的合理性;对行政规划司法审查的标准也有比较深入的探寻。
有学者总结了一下德国都市计划合法性审查的范围,主要包括:“都市计划拟定或变更机关是否有拟定或变更权限?是否依照法定程序规定为之?是否公开?是否有市民之参与?都市计划内容是否合乎明确性之要求?下级的都市计划内容是否抵触上级之都市计划?……等等。”[34]规划合法性审查的标准为完全遵照法律规范的明确规定进行审查,即法律对规划怎么规定的就怎么审查,规定到什么程度就审查到什么程度,也就是说,法院尽可能避免进行任何的司法裁量,把一切都交由立法来预先完成和决定。之所以出现这种情况,笔者认为,是和规划自身的特点密切相关的,因为规划涉及大量的政策判断,是“具有强烈政策性的行为。”[35]甚至,有时候规划会涉及到政治决策的内容,“截然划分政治计划与行政计划是不可能的,因为各级计划常常相互交织”[36]。对于政策判断而言,司法并不擅长,最适宜做政策判断的就是立法机关,因为立法机关人数众多,采取少数服从多数的方式进行决策,这正是作出一个正确的政策判断所最需要的,因此法院在审查规划时完全遵循立法机关的立法是一个明智的选择。立法规定精确时,法院就精确地审查,当立法规定模糊时,法院就极度谦抑,充分尊重立法和行政规划机关的判断,进行宽松审查。“所以德国学者很传神地说:“司法机关审查都市计划之‘著力点’就是法律规范本身。”[37]
在德国,法院可以对规划利益衡量进行有限的审查,并把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”。“由于计划瑕疵,在德国法上视为法律上之瑕疵,所以不论是法院或上级行政主体于审查计划行为之合法性时,皆得以计划衡量抵触法律为由,予以法律上之监控。”[38]笔者认为,德国行政法院虽然把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”,但是其实质仍然属于合理性审查的范围,因为如何衡量规划利益是行政机关自主判断、决定的领域,对利益衡量的审查理应属于合理性审查。从德国司法实践中认定的规划衡量瑕疵样态如调查疏漏、估量失衡等来看,它们也属于适当性的瑕疵,解决的主要是“妥当性”问题,而不是“合法性”问题。法院之所以“以计划衡量抵触法律为由”来处理规划衡量瑕疵问题,很重要的原因是企图通过立法来表明审查的正当性,避免司法不当干预规划裁量的质疑。