当国家在履行基于最严重国际犯罪所承担的义务方面不积极时,其他国家有权对该国采取一定的法律行动。关于此点,国际法院在“巴塞罗那电力、电车和电灯公司案”中论及对一切义务时即已清楚地指明了,“可以认为所有国家都对保护这些权利具有法律上的利益。”{2}所有国家在严重国际犯罪的追诉上均享有法律利益的前提和基础上,一旦一国不愿意履行追诉的义务,就像哈布雷案中塞内加尔最初的实践一样,其他国家有权对该国提出引渡要求,甚至在必要的情形下援引该国的国家责任。也正是基于此种考虑,在非盟的外交压力和比利时引渡请求“刺激”效应的双重作用下,塞内加尔在哈布雷案上的立场,也从最开始的提供庇护,到稍后的被动提起刑事指控、但借口国内法律规定的空白或缺乏而拒绝实质性启动刑事指控程序,到最后不得不修改本国的刑法和刑事诉讼法以便确立对哈布雷所涉嫌犯下的反人道罪和酷刑罪的管辖权,[9]这一立场转变的背后“动因”,正源于国际社会在严重国际犯罪上的共识及惩治决心。因此,中国在考虑与其他国家达成司法合作协议的时候,应特别考虑此点,应将在严重国际犯罪上的司法合作置于优先考虑地位。
再次,司法合作必须存在相应的国内法制基础。司法合作必须严格地基于法律进行,此种法律,既包括国际法,也包括国内法。例如,就狭义的司法合作即引渡而言,引渡要成功,必须严格地建立在双重犯罪原则、双重审查原则等原则基础之上。而所谓的双重犯罪原则,就是要求引渡请求国和被请求国均视引渡所涉行为为犯罪。如果被请求国不视为犯罪,引渡请求就不会被接受。因此,就司法合作而言,一方面,就国家层面而言,司法合作须建立在有效的国际协议的基础之上;另一方面,就单个国家而言,司法合作所涉及的国家,必须在合作所涉事项上有共同的国内法制基础。缺少了此种基础,司法合作无法顺利展开。
就哈布雷案而言,塞内加尔最初之所以拒绝在本国法体系内采取针对哈布雷的刑事指控程序,从形式理由角度看,主要原因在于其国内缺乏相应的实体罪名[反人道罪]和程序法制[就酷刑罪而言]。这也启示中国,当中国今后面临着与他国的司法合作事宜时,无论主动者是中国还是相对国,在开展或决定提供相应的司法合作之前,首先应完善本国的相应法律规定。缺少了完善的国内法制基础,司法合作既无法启动,也无法顺利进行。